O papel do processo na construção da democracia: para uma nova definição da democracia participativa

Resumo: A democracia está em crise, não mais nos sentimos representados, não mais o povo é invocado de maneira autêntica, ora é mero ícone, ora é apenas faceta do que deveria ser um todo. Necessário um novo pressuposto, calcado em possibilitar o máximo desenvolvimento das garantias individuais e de assegurar que o Estado cumpra suas funções constitucionalmente estabelecidas. É a participação irrestrita que caracterizará a democracia participativa, mesclando-se com o amplo acesso ao Poder Judiciário – que surge no cenário democrático como autêntico protagonista. Nessa senda, como meio de inclusão de qualquer cidadão, o processo adquire relevo em seu aspecto político (para além do jurídico), como instrumento que possibilita ao juiz avaliar os múltiplos interesses hierarquizados pela sociedade e, por fim, dar vida ao direito, concretizando, assim, o pressuposto democrático.

 

Palavras-Chave: Cidadania – Democracia – Judicialização – Participação – Processo

Sumário: 1. Introdução; 2. Pressuposto democrático: o povo; 3. Participação e democracia; 3.1. Democracia vigente; 3.2. Democracia participativa e processo como instrumentos de concretização da democracia; 4 Referências Bibliográficas.

“O povo inglês pensa ser livre e engana-se. Não o é senão durante a eleição dos membros do Parlamento. Uma vez estes eleitos, torna-se escravo e nada mais é”.

Rousseau, O Contrato Social. Trad. por Antônio de P. Machado. Rio de Janeiro: Edições de Ouro, 1978, L. III, XV, p. 132.

1 Introdução

As linhas que seguem têm por escopo uma análise jurídico-política[1] da democracia vigente[2] com vistas a proporcionar, ainda que de maneira singela, uma nova alternativa para o florescimento de um espírito participativo do indivíduo na concretização da democracia contemporânea. Iniludível que o ente estatal se tipifica, hodiernamente, não só pelo adjetivo (Estado) de direito[3], como também, pelo seu viés democrático. Dessa maneira, deve o Estado propiciar que a cidadania, elemento essencial da democracia, seja exercida em sua mais ampla plenitude. Contudo, cabe ao próprio cidadão ativo[4] pressionar as instituições para concretizar seus interesses.

 Nessa perspectiva, surge o juiz como ator determinante na efetiva criação do direito e na solução das legítimas pretensões sociais, de sorte que a própria democracia se realiza quando resolvido o caso apresentado ao Poder Judiciário.

 Para melhor esclarecer os meios através dos quais tal premissa se torna factível, necessário uma releitura da definição do adjetivo democrático, trazendo a tônica para o cidadão - e não apenas para o povo – e, com isso, penetrar nos meandros processuais, onde as garantias constitucionalmente previstas dão ao individuo meios de assegurar que ele se confronte com o posto e busque um aprimoramento do debate democrático. Mais que isso, necessário fazer a distinção entre democracia participativa e democracia representativa para enfim podermos evidenciar que a representatividade já não é mais capaz de sozinha realizar o autêntico ideário democrático, tão aspirado para a realização de uma sociedade justa e solidária.

 Estabelecidos estes parâmetros mínimos acerca da forma do Estado, nos debruçaremos sobre a concretização desta através do processo judicial, entendido este como o meio pelo qual os direitos e as garantias constitucionais concretizados no ato criativo do juiz são determinantes para a persecução de uma identidade democrática do Estado.

2 Pressuposto democrático: o povo

Quando entramos no discurso democrático, o primeiro termo aberto é o povo. Não há dúvida que tal elemento deve integrar o conceito de democracia, na medida em que a própria palavra nasce para referi-lo[5]. Contudo qual o papel do povo no discurso democrático?. Seria o pressuposto para atuação do Estado? Seria ele mero símbolo para validar o discurso da democracia? Com singela originalidade, mas com extrema profundidade, indaga Friedrich Müller[6], afinal, quem é o povo?

 Segundo o filósofo alemão, muitas são as definições possíveis de povo [7], razão pela qual faz uma proveitosa cisão conceitual acerca do termo: povo como meio de legitimar o Estado, povo-ativo (participante das decisões políticas); povo como instância global de atribuição de legitimidade, povo-ícone; e o povo como destinatário das decisões e atuações públicas. Para os fins do presente trabalho interessa-nos aqui apenas o último termo, contudo, nos é impossível adentrarmos nele sem antes permear, mesmo que perfunctoriamente, os demais significados.

 Convém destacar, inicialmente, que a maioria das constituições modernas menciona a palavra povo como pilar de sustentação do Estado Democrático. Isto é, o Estado Democrático de Direito busca sua justificação – pretende sua legitimação – a partir do povo [8]. Nessa perspectiva, tal definição de povo o enquadra na célebre frase de Lincoln - the government of the people – na medida em que o governo está instituído por ele o povo-legitimador. Tal povo não é palpável, mas verificável apenas como fonte de validade do poder estatal.

 Por outro lado, aquele que irá ditar os caminhos do Estado, no que tange às suas estruturas políticas vigentes, é o denominado povo-ativo. Aquele que se constitui no legítimo destinatário dos direitos políticos e tem soberanamente a prerrogativa de, tempo a tempo, alterar os que representam seus desidérios através do processo eleitoral.[9] Enfim, povo ativo é o titular dos direitos políticos e aquele que possibilita o governo do povo, the government of the people, le gouvernement du peuple.

 Porém, o mais presente povo é o mais sorrelfo deles. É aquele que é invocado, mas que nunca se vê. É aquele cuja legitimidade não se faz presente no sistema. É o denominado povo-ícone. E se traduz naquela imagem de povo que é verbalizada pelos seus representantes e cujas decisões não são atribuíveis ao próprio povo em termos de direito vigente, mas, tão somente como palavra vã de falsa legitimidade. Em outros termos, se é o povo quem dita os critérios de escolha e decisão do Estado – que deverá sempre agir em consonância com o ordenamento jurídico – então toda a resolução estatal deve subsumir-se aos textos democracticamente postos e, em não o fazendo, teríamos o uso da palavra povo como meio para tornar válido algo que na origem não o é [10].

 Ora, se há um povo legitimador (ativo), se há um povo deslegitimado (ícone) e se há aquele povo pelo qual se funda o próprio Estado, deve se fazer presente, também, o povo para o qual se erige o Estado. Eis aí o povo-destinatário, que diversamente dos outros, deve ser entendido sem restrições. O povo destinatário é compreendido em todo cidadão pelo qual o corpo social passa a ser responsável, é o rule for the people. Enquanto o povo-ativo é restrito, o povo-destinatário não o é, pois sobre ele recai todos os deveres positivos (prestação) e negativos (não interferência) do Estado, na medida em que atribuíveis a todo e qualquer indivíduo ou que nele se encontre inserido.

 A análise feita por Friedrich Müller dos diferentes modos de se conceituar a palavra povo revela-nos que quando da aplicação do direito e da tentativa de efetivação do Estado Democrático, há uma plena confusão entre os muitos destinatários da democracia. Ocorre que as estruturas do sistema acabam por assegurar direitos apenas a determinados tipos de povo, ora povo-ativo ora povo-ícone, contudo esquece-se que a democracia é, acima de tudo, feita para todos e que mesmo que não seja construída por todos (e.g., inc. I e II, do art. 14 da CF) deve, obrigatoriamente, ser exercitável por todos[11]. Não é sem rumo que temos presente em nosso ordenamento o acesso irrestrito ao Poder Judiciário, segundo se depreende do inc. XXXV, do art. 5º da CF. Através deste direito fundamental, as incompatibilidades existentes no meio social se tornam resolúveis e todo indivíduo tem a potencialidade de ser ouvido e ter sua causa satisfatoriamente atendida.

 Não basta pensarmos no aprimoramento da democracia apenas na perspectiva da exclusão social que busca inclusão, muito menos nos movimentos sociais da minoria. Estes representam, em última análise, apenas uma faceta do povo-destinatário, e este último deve compreender tanto os excluídos, como também os ativos, aqueles que votam e aqueles que se engajam nas decisões do Estado, compreendendo, enfim, todo cidadão-indivíduo que se encontra no território do Estado, ou como quer o professor de Heidelberg, “o povo enquanto destinatário das prestações estatais negativas e positivas, que a cultura jurídica respectiva já atingiu”[12].

 De todo o exposto anterior, podemos concluir que enquanto o povo servir de baluarte para arbitrariedades estatais ou apenas para tentar legitimar atitudes manifestamente contrárias aos interesses constitucionalmente resguardados e que se manifestam em concreto diante do ato jurisdicional instrumentalizado pelo processo, não teremos uma democracia condizente com o enunciado no texto constitucional. Portanto, na mesma medida em que o acesso à justiça é amplo, ampla também deve ser a definição de povo em um verdadeiro Estado de Direito que pretende ser legitimamente Democrático.

 

3 Participação e Democracia

O vértice da democracia ainda é o povo, contudo dilatado em sua acepção originária. Este ideário de povo deve, necessariamente, ser compreendido em qualquer indivíduo que seja sujeito de interesses juridicamente tutelados[13], protegido pela possibilidade de apreciação de seus conflitos e, preponderantemente, como novo partícipe na realização concreta da seara política. A partir daí, observaremos que não se pode mais mirar a democracia unicamente sob a perspectiva procedimental, como pretendia Bobbio[14], posto que ela vai muito além do mero voto nas urnas a cada período eleitoral determinado e tampouco importa na simples manutenção das regras do jogo[15], já que é dinâmica e se recria diariamente pela práxis.

 

 

Leia na íntegra aqui.

 

 

Darci Guimarães Ribeiro

Doutor em Direito pela Universitat de Barcelona. Professor Titular da Unisinos e do Programa de Pós-Graduação em Direito. Professor Titular da PUC/RS. Advogado. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil. Membro representante do Brasil no Projeto Internacional de Pesquisa financiado pelo Ministério da Educação e Cultura – MEC – da Espanha.

 

Felipe Scalabrin
Mestrando em Direito na UNISINOS

 

 

Revista Temas Atuais de Processo Civil V.1 - N. 1 - Julho de 2011          

 

 

 

Os Riscos da Hegemonia Judicial - Luís Roberto Barroso

Direito e política: a tênue fronteira

Nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem ocupado um espaço relevante no cenário político e no imaginário social. A centralidade da Corte e, de certa forma, do Judiciário como um todo não é peculiaridade do Brasil. Em diferentes partes do mundo, em épocas diversas, tribunais constitucionais tornaram-se protagonistas de discussões políticas ou morais em temas controvertidos. Desde o final da Segunda Guerra Mundial, em muitas democracias verificou-se o avanço da justiça constitucional sobre o campo da política majoritária, aquela feita no âmbito do Legislativo e do Executivo, tendo por combustível o voto popular.

Os exemplos são numerosos e inequívocos. Nos Estados Unidos, a eleição de 2000 foi decidida pela Suprema Corte. Em Israel, foi também a Suprema Corte que deu a última palavra sobre a construção de um muro na divisa com o território palestino. Na França, o Conselho Constitucional legitimou a proibição de burca. Esses precedentes ilustram a fluidez da fronteira entre política e Direito no mundo contemporâneo.

Ainda assim, o caso brasileiro é especial, pela extensão e pelo volume. Apenas nos últimos 12 meses, o STF decidiu acerca de uniões homoafetivas, interrupção da gestação de fetos anencéfalos e cotas raciais. Anteriormente, decidira sobre pesquisas com células-tronco embrionárias, nepotismo e demarcação de terras indígenas. Em breve, julgará o mensalão. Tudo potencializado pela transmissão ao vivo dos julgamentos pela TV Justiça. Embora seja possível apontar inconveniências nessa deliberação diante das câmeras, os ganhos são maiores que as perdas. A visibilidade pública contribui para a transparência, para o controle social e, em última análise, para a democracia. TV Justiça só existe no Brasil, não é jabuticaba e é muito boa.

A ascensão do Judiciário deu lugar a uma crescente judicialização da vida cotidiana e a alguns momentos de ativismo judicial. Judicialização significa que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral são decididas pelo Judiciário. Trata-se de uma transferência de poder das instâncias tradicionais, Executivo e Legislativo, para juízes e tribunais. Há causas diversas para o fenômeno. A primeira é o reconhecimento de que um Judiciário forte e independente é imprescindível para a proteção dos direitos fundamentais. A segunda envolve uma certa desilusão com a política majoritária. Há uma terceira: atores políticos, muitas vezes, para evitar o desgaste, preferem que o Judiciário decida questões controvertidas, como aborto e direitos dos homossexuais. No Brasil, o fenômeno assume uma proporção maior em razão de a Constituição cuidar de uma impressionante quantidade de temas. Incluir uma matéria na Constituição significa, de certa forma, retirá-la da política e trazê-la para o Direito, permitindo a judicialização. A esse contexto ainda se soma o número elevado de pessoas e entidades que podem propor ações diretas perante o STF.

A judicialização ampla, portanto, é um fato, uma circunstância decorrente do desenho institucional brasileiro, e não uma opção política do Judiciário. Fenômeno diverso, embora próximo, é o ativismo judicial. O ativismo é uma atitude, é a deliberada expansão do papel do Judiciário, mediante o uso da interpretação constitucional para suprir lacunas, sanar omissões legislativas ou determinar políticas públicas, quando ausentes ou ineficientes. Exemplos de decisões ativistas envolveram a exigência de fidelidade partidária e a regulamentação do direito de greve dos servidores públicos. Todos esses julgamentos atenderam a demandas sociais não satisfeitas pelo Poder Legislativo. Registre-se, todavia, que, apesar de sua importância e visibilidade, tais decisões ativistas representam antes a exceção do que a regra. A decisão do STF sobre as pesquisas com células-tronco, ao contrário do que muitas vezes se afirma, é um exemplo de autocontenção. O Tribunal se limitou a considerar constitucional a lei editada pelo Congresso.

Inúmeras críticas têm sido dirigidas a essa expansão do papel do Judiciário. A primeira delas é de natureza política: magistrados não são eleitos e, por essa razão, não deveriam poder sobrepor sua vontade à dos agentes escolhidos pelo povo. A segunda é uma crítica ideológica: o Judiciário seria um espaço conservador, de preservação de elites contra os processos democráticos majoritários. Uma terceira crítica diz respeito à capacidade institucional do Judiciário, que seria preparado para decidir casos específicos, e não para avaliar o efeito sistêmico de decisões que repercutem sobre políticas públicas gerais. E, por fim, a judicialização reduziria a possibilidade de participação da sociedade como um todo, por excluir os que não têm acesso aos tribunais.

Todas essas críticas merecem reflexão, mas podem ser respondidas. Em primeiro lugar, uma democracia não é feita apenas da vontade das maiorias, mas também da preservação dos direitos fundamentais de todos. Cabe ao Judiciário defendê-los. Em segundo lugar, é possível sustentar que, na atualidade brasileira, o STF está à esquerda do Congresso Nacional. Quando o Tribunal decidiu regulamentar o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, as classes empresariais acorreram ao Congresso, pedindo urgência na aprovação da lei que tardava. Ninguém duvidava que o STF seria mais protetor dos trabalhadores que o legislador. Quanto à capacidade institucional, juízes e tribunais devem ser autocontidos e deferentes aos outros Poderes em questões técnicas complexas, como a transposição de rios ou demarcação de terras indígenas. Por fim, a judicialização jamais deverá substituir a política, nem pode ser o meio ordinário de resolver as grandes questões. Ao contrário. O Judiciário só deve interferir quando a política falha.

Em muitas situações, em lugar de se limitar a aplicar a lei já existente, o juiz se vê na necessidade de agir em substituição ao legislador. A despeito de algum grau de subversão ao princípio de separação de Poderes, trata-se de uma inevitabilidade, a ser debitada à complexidade e ao pluralismo da vida contemporânea. Por exemplo: até 1988, havia uma única forma de constituir família legítima, pelo casamento. Com a nova Constituição, passaram a existir três possibilidades: além da família resultante do casamento, há também a da união estável e a família monoparental (a mãe ou o pai e seus filhos). Todavia, diante da realidade, representada pelas uniões homoafetivas, o STF, na ausência de lei específica, reconheceu e disciplinou uma quarta forma de família.

Juízes e tribunais também precisam desempenhar uma atividade mais criativa – menos técnica e mais política – nas inúmeras situações de colisão entre normas constitucionais. Tome-se como exemplo a disputa judicial envolvendo a construção de usinas hidrelétricas na Amazônia. O governo invocou, para legitimar sua decisão, a norma constitucional que consagra o desenvolvimento econômico como um dos objetivos fundamentais da República. Do outro lado, ambientalistas fundamentavam sua oposição na disposição constitucional que cuida da proteção ao meio ambiente. Pois bem: o juiz não pode decidir que os dois lados têm razão. Ele tem de resolver a disputa, criando a norma que considera adequada para o caso concreto. Isso aumenta seu poder individual e reduz a objetividade e previsibilidade do Direito. Mas a culpa não é do juiz. A vida é que ficou mais complicada, impedindo o legislador de prever soluções abstratas para todas as situações.

Conclui-se que o Judiciário se expande, sobretudo, nas situações em que o Legislativo não pode, não quer ou não consegue atuar. Aqui se chega ao ponto crucial: o problema brasileiro atual não é excesso de judicialização, mas a escassez de boa política. Imaginar que a solução esteja em restringir o papel do Judiciário é assustar-se com a assombração errada. Do que o país precisa é restaurar a dignidade da política, superando o descrédito da sociedade civil, particularmente em relação ao Legislativo. É hora de diminuir o peso do dinheiro, dar autenticidade aos partidos e atrair vocações. Enquanto não vier a reforma política, o STF desempenhará os dois papéis que o trouxeram até aqui: o contramajoritário, que estabelece limites às maiorias; e o representativo, que responde às demandas sociais não satisfeitas pelas instâncias políticas tradicionais.

Há uma última questão: a relação do STF com a opinião pública. Muitas vezes, a decisão justa não é a mais popular. E o populismo judicial é tão ruim quanto qualquer outro. Um Tribunal não pode decidir pensando nas manchetes. Sem cair na armadilha, o STF tem servido bem à democracia brasileira.

Luís Roberto Barroso - professor titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – Uerj. Mestre pela Universidade de Yale. Doutor e livre-docente pela Uerj. Visiting scholar na Universidade de Harvard.

Fonte: Revista Epóca - ed. 733

Judicialização segundo Dr. Barroso