A possibilidade real de aplicação imediata de um direito fundamental

A decisão abaixo transcrita é um exemplo de (boa) aplicação da Constituição:

"CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA. PLENA LEGITIMIDADE DESSA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). AGRAVO IMPROVIDO.

- A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).

- Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças até 5 (cinco) anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.

- A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

- Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

- Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina."

(STF - ARE 639337/SP - Rel. Min. Celso de Mello - DJe de 29.6.11. Destaques originais)

Do voto do eminente Min. Relator Celso de Mello, extraem-se os seguintes fundamentos:

"O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo foi interposto contra acórdão, que, proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, está assim ementado (fls. 1.697):

"APELAÇÃO - Reexame Necessário - Ação Civil Pública - Sentença que obriga o Município de São Paulo a matricular crianças em unidades de ensino infantil próximas de sua residência - Cabimento - Direito Fundamental, líquido e certo - Aplicação dos artigos 208 da Constituição da República e 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente - Inocorrência de violação aos princípios constitucionais da Separação e Independência dos Poderes da República - Necessidade de harmonia como o princípio da legalidade e da inafastabilidade do controle judicial (arts. 5º, XXXV, e 37 da Constituição Federal) - Princípio da Isonomia que impõe o respeito ao direito de todas as crianças - Normas constitucionais de eficácia plena - Direito universal a ser assegurado a qualquer criança que dele necessite - Obrigação do Município reconhecida no artigo 211 da Constituição Federal - Prova suficiente a autorizar o acolhimento do pedido - Multa cabível e proporcional - Não provimento do recurso e do reexame necessário." (grifei)

A parte ora agravante sustenta que o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República. O exame desta causa, no entanto, considerada a jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em análise (AI 474.444-AgR/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - RE 410.715- -AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RE 436.996-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), convence-me da inteira correção dos fundamentos que apóiam e dão consistência ao acórdão emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

É preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que o direito à educação - que representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, art. 205), notadamente às crianças (CF, arts. 208, IV, e 227, "caput") - qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se à noção dos direitos de segunda geração (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impõe, ao Poder Público, a satisfação de um dever de prestação positiva, consistente num "facere", pois o Estado dele só se desincumbirá criando condições objetivas que propiciem, aos titulares desse mesmo direito, o acesso pleno ao sistema educacional, inclusive ao atendimento, em creche e pré-escola, "às crianças até 5 (cinco) anos de idade" (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC nº 53/2006). O eminente e saudoso PINTO FERREIRA ("Educação e Constituinte", "in" Revista de Informação Legislativa, vol. 92, p. 171/173), ao analisar esse tema, expende, sobre ele, magistério irrepreensível: "O Direito à educação surgiu recentemente nos textos constitucionais. Os títulos sobre ordem econômica e social, educação e cultura revelam a tendência das Constituições em favor de um Estado social. Esta clara opção constitucional faz deste ordenamento econômico e cultural um dos mais importantes títulos das novas Constituições, assinalando o advento de um novo modelo de Estado, tendo como valor-fim a justiça social e a cultura, numa democracia pluralista exigida pela sociedade de massas do século XX." (grifei) Para CELSO LAFER ("A Reconstrução dos Direitos Humanos", p. 127 e 130/131, 1988, Companhia de Letras), que também exterioriza a sua preocupação acadêmica sobre o tema, o direito à educação - que se mostra redutível à noção dos direitos de segunda geração - exprime, de um lado, no plano do sistema jurídico-normativo, a exigência de solidariedade social, e pressupõe, de outro, a asserção de que a dignidade humana, enquanto valor impregnado de centralidade em nosso ordenamento político, só se afirmará com a expansão das liberdades públicas, quaisquer que sejam as dimensões em que estas se projetem: "(...) É por essa razão que os assim chamados direitos de segunda geração, previstos pelo ‘welfare state', são direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade. Tais direitos - como o direito ao trabalho, à saúde, à educação - têm como sujeito passivo o Estado porque, na interação entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atendê-los. O titular desse direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira geração, o homem na sua individualidade. Daí a complementaridade, na perspectiva ‘ex parte populi', entre os direitos de primeira e de segunda geração, pois estes últimos buscam assegurar as condições para o pleno exercício dos primeiros, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas. Por isso, os direitos de crédito, denominados direitos econômico-sociais e culturais, podem ser encarados como direitos que tornam reais direitos formais: procuraram garantir a todos o acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido amplo (...)." (grifei) O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à educação infantil - ainda mais se considerado em face do dever que incumbe, ao Poder Público, de torná-lo real, mediante concreta efetivação da garantia de atendimento, em creche e pré-escola, às crianças de até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV) - não podem ser menosprezados pelo Estado, "obrigado a proporcionar a concretização da educação infantil em sua área de competência" (WILSON DONIZETI LIBERATI, "Conteúdo Material do Direito à Educação Escolar", "in" "Direito à Educação: Uma Questão de Justiça", p. 236/238, item n. 3.5, 2004, Malheiros), sob pena de grave e injusta frustração de um inafastável compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, o seu precípuo destinatário. Cabe referir, neste ponto, a observação de PINTO FERREIRA ("Educação e Constituinte" "in" Revista de Informação Legislativa, vol. 92, p. 171/173), quando adverte - considerada a ilusão que o caráter meramente retórico das proclamações constitucionais muitas vezes encerra - sobre a necessidade de se conferir efetiva concretização a esse direito essencial, cuja eficácia não pode ser comprometida pela inação do Poder Público: "O direito à educação necessita ter eficácia. Sendo considerado como um direito público subjetivo do particular, ele consiste na faculdade que tem o particular de exigir do Estado o cumprimento de determinadas prestações. Para que fosse cumprido o direito à educação, seria necessário que ele fosse dotado de eficácia e acionabilidade (...)." (grifei) O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de educação infantil, especialmente se reconhecido que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser implementado mediante adoção de políticas públicas conseqüentes e responsáveis - notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da infância carente, a injusta situação de exclusão social e de desigual acesso às oportunidades de atendimento em creche e pré-escola -, traduz meta cuja não-realização qualificar-se-á como uma censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público.

(...)

É que, se assim não for, restarão comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição, por efeito de violação negativa do estatuto constitucional motivada por inaceitável inércia governamental no adimplemento de prestações positivas impostas ao Poder Público, consoante já advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omissão, por mais de uma vez (RTJ 75/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal: (...)

É certo - tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF nº 345/2004) - que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Impende assinalar, contudo, que tal incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame.

Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à "reserva do possível" (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, "The Cost of Rights", 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, "A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais", p. 245/246, 2002, Renovar), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele - a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político- -administrativa - o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF nº 345/2004). Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Daí a correta observação de REGINA MARIA FONSECA MUNIZ ("O Direito à Educação", p. 92, item n. 3, 2002, Renovar), cuja abordagem do tema - após qualificar a educação como um dos direitos fundamentais da pessoa humana - põe em destaque a imprescindibilidade de sua implementação, em ordem a promover o bem-estar social e a melhoria da qualidade de vida de todos, notadamente das classes menos favorecidas, assinalando, com particular ênfase, a propósito de obstáculos governamentais que possam ser eventualmente opostos ao adimplemento dessa obrigação constitucional, que "o Estado não pode se furtar de tal dever sob alegação de inviabilidade econômica ou de falta de normas de regulamentação" (grifei). Tratando-se de típico direito de prestação positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta, a educação infantil - que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituição da República (notadamente em seu art. 208, IV) - tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa não permite que, em torno da efetiva realização de tal comando, o Poder Público, especialmente o Município (CF, art. 211, § 2º), disponha de um amplo espaço de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformação, e de cujo exercício possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegação de mera conveniência e/ou oportunidade, a nulificação mesma dessa prerrogativa essencial, como adverte, em ponderadas reflexões, a ilustre magistrada MARIA CRISTINA DE BRITO LIMA, em obra monográfica dedicada ao tema ora em exame ("A Educação como Direito Fundamental", 2003, Lumen Juris). (...)

Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que os Municípios - que atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Constituição, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se de atendimento das crianças em creche e na pré-escola (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

(...)

Isso significa, portanto, considerada a indiscutível primazia reconhecida aos direitos da criança e do adolescente (ANA MARIA MOREIRA MARCHESAN, "O princípio da prioridade absoluta aos direitos da criança e do adolescente e a discricionariedade administrativa", "in" RT 749/82-103), que a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos do cidadão, a incapacidade de gerir os recursos públicos, a incompetência na adequada implementação da programação orçamentária em tema de educação pública, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a educação infantil, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes não podem nem devem representar obstáculos à execução, pelo Poder Público, notadamente pelo Município (CF, art. 211, § 2º), da norma inscrita no art. 208, IV, da Constituição da República, que traduz e impõe, ao Estado, um dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental importar em grave vulneração a um direito fundamental da cidadania e que é, no contexto que ora se examina, o direito à educação, cuja amplitude conceitual abrange, na globalidade de seu alcance, o fornecimento de creches públicas e de ensino pré-primário "às crianças até 5 (cinco) anos de idade" (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC nº 53/2006). Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas e reafirmando a correta determinação emanada do Poder Judiciário paulista, que impôs, ao Município de São Paulo, em face da obrigação estatal de respeitar os direitos das crianças, o dever de viabilizar, em favor destas, a matrícula em unidades de educação infantil próximas de sua residência ou do endereço de trabalho de seus responsáveis legais, sob pena de multa diária por criança não atendida, conheço do presente agravo, para negar seguimento ao recurso extraordinário, por manifestamente inadmissível (CPC, art. 544, § 4º, II, "b", na redação dada pela Lei nº 12.322/2010), mantendo, por seus próprios fundamentos, o acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Publique-se.

Brasília, 21 de junho de 2011.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator" (destacamos)

N o t a s

Pouco há que se dizer sobre a grande importância do acórdão em questão. Ele representa a exegese ideal da letra da Lei das Leis, com a diferença de que, neste caso, o ideal se tornou real. A Corte Constitucional, cumprindo sua missão de bem defender a Carta Republicana de 1988, entendeu, em suma, que, nela, contêm-se direitos fundamentais os quais, apesar de exigirem grande soma em recursos públicos e humanos para serem aplicados, não podem deixar de sê-lo, sob pena de naufrágio do sistema jurídico que rege a sociedade brasileira.

Na espécie, tudo aponta para a gravidade do tema: o direito, cujos titulares são crianças, de receber, do Poder Público, o ensino que a Constituição diz ser delas gratuitamente. O Judiciário paulista condenou o município a matricular crianças de até 5 (cinco) anos de idade em unidades de ensino próximas de suas residências ou das de seus responsáveis legais, sob pena de multa diária por menor não atendido.

A Procuradoria do Estado recorreu até o STF. Mas a pretensão foi julgada improcedente, dentre outras razões, porque os municípios "não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Constituição", sem que haja um "motivo justo objetivamente aferível." Assim, e enfrentando a teoria da "reserva do possível", consignou-se que "a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos do cidadão, a incapacidade de gerir os recursos públicos, a incompetência na adequada implementação da programação orçamentária em tema de educação pública, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a educação infantil, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes" não configuram, de modo algum, tal motivo justo. Nada mais a acrescentar.

Mas a fundamentação não deixa de levantar algumas dúvidas, especificamente em relação a situações de descaso do Estado em relação a outros direitos fundamentais de igual relevância social. A segurança pública, p.ex.: crimes cometidos no interior de um ônibus de linha, em praças públicas e em demais situações nas quais a vítima deveria estar protegida pelo Estado. Não seriam hipóteses de imposição de reforço de policiamento? Ou, quando há prejuízo ao cidadão, não seria o caso de indenização?

Na mesma linha, cita-se a dignidade da pessoa humana, afrontada diariamente no setor penitenciário, em que milhares de pessoas vivem em condições desumanas: não seria, também, o caso de medida enérgica e imediata do Judiciário? E os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (CF, art. 3º e incisos), como sejam, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional e a erradicação da pobreza e da marginalização? São cumpridos, na prática?

É fácil lembrar de casos concretos em que todas essas garantias indisponíveis da humanidade foram - e continuam sendo - flagrantemente contrariadas. No entanto, muitas delas não tiveram, do Judiciário, o mesmo tratamento que o direito à educação recebeu, na decisão acima, por parte do STF. Longe de significar algum tipo de discriminação entre as garantias do cidadão, o acórdão deve ser visto como um sinal de que, quando um direito constitucional fundamental é desafiado pelo próprio poder público, o dever cívico da parte lesada é procurar fazer com a Suprema Corte sobre isso se manifeste. E, a prevalecer a orientação do Min. Celso de Mello, a "reserva do possível" não será um problema.

Disponível em: <http://www.parana-online.com.br/colunistas/69/88087/>. Acesso em: 21 set. 2011.

Entrevista do Min. Luiz Fux

"Código de Processo Civil será revolucionário"

O Supremo Tribunal Federal (STF) deve decidir em outubro se a Lei da Ficha Limpa, que proíbe a candidatura de políticos que foram condenados pela Justiça, deve ser aplicada às próximas eleições. "Temos que discutir a Lei antes do fim do ano para orientar os eleitores", afirmou o relator do processo, ministro Luiz Fux.

Em entrevista, ele revelou que não se sentiu incomodado ao dar o voto decisivo contra a aplicação da Ficha Limpa para as eleições de 2010, pois seguiu a Constituição que, segundo ele, é a vontade do povo. Agora, a discussão será mais profunda. O STF vai ter que verificar onde está a soberania popular: em milhões de pessoas que deixaram as suas assinaturas para a aprovação da lei ou nos milhões de votos que elegeram políticos com "ficha suja" para o Congresso.

Fux avaliou que não é o STF que está interferindo no Congresso ao decidir sobre Ficha Limpa, titularidades de mandatos políticos e formas de coligações partidárias. Para ele, são os políticos que estão provocando o tribunal para que ele decida essas questões.

O ministro acredita que cabe ao STF tomar atitudes para cumprir a Constituição, como definir quantos dias tem o aviso prévio.

Até o fim do ano, Fux vai levar a julgamento o regime diferenciado de contratações para a Copa do Mundo e as Olimpíadas.

"Isso que se denomina ativismo judicial é um pseudo problema; o tribunal é provocado e não pode se omitir"

 

 

 

Mais novo ministro no STF, Fux propôs mudanças na forma dos julgamentos do STF. Ele acha que cada ministro poderia resumir o seu voto em 15 minutos.

A seguir os principais trechos da entrevista, que foi realizada na casa do ministro no Lago Sul, em Brasília.

Valor: O STF está atuando além da lei, quando se propõe a definir critérios para a concessão de aviso prévio?

Luiz Fux: Essa é uma crítica indevida pelo seguinte: o Judiciário não age de ofício. Só age mediante provocação. Uma vez provocado, ele não pode se recusar a agir. Então, isso que se denomina ativismo judicial é um pseudoproblema. Na verdade, o tribunal é provocado e não pode se omitir.

Valor: Mas, no caso do aviso prévio é o STF que vai definir critérios, e não o Congresso.

Fux: Diante da lacuna da lei, o juiz não pode deixar de decidir. Num primeiro momento, estabelecemos prazo proporcional ao número de anos trabalhados. Eu levei alguns tratados internacionais firmados pelo Brasil que se compromete a esses prazos e alguns exemplos do que ocorre em outros países. Daí, teve início um debate e isso gerou dever de cautela para que pensássemos nesses prazos, pois o Congresso tem uma série de projetos sobre o tema.

Valor: O STF não está legislando, quando acrescenta regras a serem cumpridas em suas decisões?

Fux: O STF só age quando provocado. Há casos em que estamos regulando uma determinada situação e o objetivo maior é que se faça Justiça completa. Vamos supor que o Estado intervenha na economia e cause prejuízo a algum segmento, como já aconteceu. O Judiciário pode entender que aquela intervenção estatal passa no teste da razoabilidade, mas, ao mesmo tempo, verifica que é preciso ressalvar alguma indenização para o segmento prejudicado. A Constituição prestigia esses princípios. Ela coloca o homem como centro de gravidade da ordem jurídica. Ela defende, de um lado, o princípio da livre iniciativa e, de outro, o da propriedade. Temos que conciliar esses valores.

"Lei da Ficha Limpa é muito boa; é a lei do futuro, mas não pode ser aplicada no mesmo ano em que foi votada"

Valor: E quando há dúvida sobre qual valor privilegiar?

Fux: Nessa ponderação, temos que fazer alguns testes para verificar o que é razoável. O poder público, por exemplo, tem o dever de prestar serviços de saúde. É um direito de todo cidadão. Mas há princípios que protegem a Administração Pública de gastos indevidos. Numa cirurgia para retirada de retinose pigmentar (doença que leva à perda de visão), por exemplo, eu devo questionar: quantas pessoas necessitam fazer essa cirurgia? Qual o custo social disso? No caso, é mínimo. Numa infinidade de brasileiros, há um ou outro que sofre dessa doença gravíssima.

Valor: E se a decisão atingir muitas pessoas?

Fux: Nesse caso, deve-se ponderar entre a reserva do possível e o mínimo existencial. Temos que fazer um balanço entre as duas coisas para ver o que vai prevalecer. Em breve teremos que julgar as cotas raciais. É um tema difícil. O STF hoje julga com muito mais recorrência "hard cases" do que antes.

Fux sobre as cotas raciais: "Vamos ter que aplicar o princípio da isonomia à luz da regra de que os desiguais vão ter de ser tratados de maneira desigual"

Valor: Qual será o grande desafio ao julgar as cotas para negros nas universidades?

Fux: Vamos ter que aplicar o princípio da isonomia à luz da regra de que os desiguais vão ter de ser tratados de maneira desigual.

Valor: E no julgamento sobre a aplicação da Lei da Ficha Limpa para as próximas eleições?

Fux: Temos que discutir a Lei da Ficha Limpa antes do fim do ano para orientar os eleitores. Quem pode ser votado e quem não pode? Vários candidatos que teoricamente não tinham a Ficha Limpa receberam milhões de votos. O atual Congresso está se movendo (deputados e senadores estão perdendo os mandatos por causa da lei). E há a discussão de soberania popular. Quem é o povo? Aquele que apresentou milhões de assinaturas para a aprovação da lei ou o que deu esses milhões de votos para políticos sem Ficha Limpa?

Valor: O STF não vai acabar sofrendo novamente com aquele debate de interferir na classe política?

Fux: Mas, o tribunal é sempre provocado. No caso das coligações partidárias, queriam saber se o voto era para a legenda ou para a coligação. Os partidos e os políticos levaram a questão para o Judiciário. O mesmo aconteceu com a Ficha Limpa: eles é que entraram no STF. Agora, por exemplo, o governo estabeleceu uma regra de contratação para a Copa e a Olimpíada. Eles entraram novamente. Judicializaram essa questão. E nós vamos ter que dizer se pode fazer obra pelo regime diferenciado ou não. Na verdade, a exacerbação do sentimento de cidadania e a gama de direitos contemplados na Carta levaram a um acesso mais constante à Justiça. Partidos e OAB têm entrado com muitas ações.

Valor: Foi difícil chegar ao STF e dar o voto decisivo sobre a aplicação da Lei da Ficha Limpa para as eleições de 2010?

Fux: Aquilo me motivou muito. Não me angustiou e não me amedrontou, muito embora eu soubesse que havia uma opinião da mídia, da classe jurídica e a classe política. Na classe jurídica, a decisão foi muito bem acolhida. Agora, em termos de anseio popular, a Lei da Ficha Limpa é muito boa. É a lei do futuro. Mas não pode ser aplicada no mesmo ano em que foi votada.

Valor: Por quê?

Fux: Há uma proteção na Constituição, proibindo a alteração das regras no mesmo ano da eleição. Por quê? Porque as maiorias poderiam perfeitamente inviabilizar a candidatura de outras. A divisão foi imensa.

Valor: E agora, o desafio é maior?

Fux: Agora, é o cerne da lei e o espectro da discussão é mais amplo. Vamos discutir a ponderação de valores da presunção de inocência e a questão da irretroatividade da lei. Se ela é condição de inelegibilidade ou se é uma sanção penal. O julgamento deve ocorrer em outubro.

Valor: Mesmo com quorum reduzido?

Fux: Quem sabe teremos onze ministros até lá. No meu caso entrei com grande expectativa, pois peguei vaga aberta há sete meses (pela aposentadoria de Eros Grau, em agosto de 2010). O gabinete estava parado. Não tinha ministro para dar orientação sobre os processos. Isso me deu trabalho extra.

Valor: Mas o senhor veio do Superior Tribunal de Justiça (STJ), onde julgam mais processos do que no STF.

Fux: Isso contou muito. A carreira toda contou. Tenho 35 anos de magistratura. Fiz isso a vida inteira.

Valor: O senhor acha que a presidente Dilma Rousseff deve indicar um juiz para o STF?

Fux: Eu acho que deve ser uma pessoa que já tem ou teve experiência jurídica. Acho que uma parcela das vagas deveria ser de magistrados, mas de carreira. De preferência, alguém do STJ, pois ali é um pré-vestibular para o STF.

Valor: Ao derrubar a aplicação da Ficha Limpa às eleições de 2010, o senhor se incomodou em decidir contra a maioria?

Fux: Eu achei que era uma posição muito sustentada. Seria uma demonstração de fraqueza não seguir a regra constitucional para agradar a opinião pública. Isso me descaracterizaria como homem público. Fui promotor. Fiz concurso para juiz. Eu não aceito a ideia de que o STF seja contra-majoritário, pois, na verdade, o STF sufraga a opinião pública, a vontade do povo que está na Constituição. Ali está a vontade fundante de um novo Estado.

Valor: Qual avaliação o senhor faz da Constituição hoje?

Fux: A Constituição conjuga valores inerentes a um Estado Democrático de Direito. Ela consagra a livre iniciativa, os direitos dos trabalhadores, dos empresários. Ela faz um balanço bastante equilibrado de todos esses interesses que por vezes colidem e, aí, a Corte é chamada para dar a melhor solução.

Valor: Ela não é muito extensa? São 250 artigos.

Fux: Eu entendo que a Constituição é um ordenamento que legitima toda a legislação infraconstitucional e não pode ficar sempre na dependência de uma lei para entrar em vigor. Como o nosso sistema contempla, através do princípio da inafastabilidade da Justiça, que a todo direito corresponde uma ação que o assegura, esse direito pode ser pinçado do Código Civil, do Comercial e da Constituição.

Valor: Por que a reforma do Código de Processo Civil é necessária?

Fux: Ela vai trazer para o país uma performance da Justiça que reduzirá sobremodo o denominado risco Brasil. Nós vamos ter uma Justiça ágil e previsível.

Valor: Como assim? Como será na pratica?

Fux: Nós detectamos três fatores muito expressivos que influem na morosidade da prestação da Justiça: excesso de formalidades, de recursos e de demandas. A criação de contenciosos de massas é terrível. Hoje, há um milhão de ações de poupadores de cadernetas que vão se transformar em um milhão de recursos nos tribunais. Como enfrentar esses casos? Primeiro, reduzimos as formalidades do processo. Fizemos uma amostragem de que a cada cinco decisões do juiz, eram possíveis 25 recursos ainda na 1ª instância. Reduzimos esses recursos.

Valor: Como a reforma do CPC vai afetar as empresas?

Fux: Ela é importantíssima sob o ângulo empresarial. Hoje, os advogados orientam as empresas com base na jurisprudência (entendimento consolidado dos tribunais). Se a jurisprudência tem essa presunção de legitimidade, a sua mudança não pode ser abrupta. Senão, ela pega os empresários de surpresa.

Valor: Essas mudanças são constantes?

Fux: Imagine que a Justiça estabeleça que um tributo não é devido. Mas, depois a jurisprudência se altera. Ora, a empresa não está preparada para essa mudança. Ela não provisionou. Então, criamos a modulação de jurisprudência. A nova orientação passa a valer daquele momento em diante.

Valor: Isso também vai valer para o governo?

Fux: Sim. O Estado também sofre com isso. Se ele cobra um tributo, que vem a ser declarado inconstitucional anos depois, ele já gastou aquela receita. Como ele vai devolver? Mas, imagine isso com as empresas. Os empresários precisam de previsibilidade. Todo mundo precisa saber o dia de amanhã. O novo CPC vai prever isso.

Valor: Como?

Fux: Quando houver essa mutação, o tribunal será obrigado a dizer a partir de quando a mudança valerá. Estamos dando à atividade empresarial a segurança jurídica de que ela tanto necessita.

Valor: E nos casos em que uma empresa ganha na Justiça para se livrar de um tributo e a sua concorrente não consegue a mesma decisão?

Fux: Se várias pessoas veiculam a mesma tese jurídica, qual é o ideal de Justiça? É que elas tenham uma solução igual. Se todas tiveram perdas inflacionarias, por que uma recebe a diferença e outra não? É uma questão de Justiça.

Valor: Como isso vai acontecer na prática?

Fux: Para resolver esses casos criamos um instrumento do direito alemão que é o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. Se num determinado Estado surge uma controvérsia e o juiz verifica que ela poderá surgir mais vezes, ele pode suscitar esse incidente. Ele vai para o tribunal local, que julga. Como esse incidente vai firmar jurisprudência nacional, ele terá que passar necessariamente pelo STJ ou pelo STF. Ele tem o pré-requisito de passar por esses tribunais para dar orientação nacional. Aí, os tribunais superiores vão decidir essa questão jurídica, que vai ser absorvida por todas as ações individuais que tramitam no país.

Valor: Quais casos vão ser decididos por essa sistemática?

Fux: Há casos interessantíssimos. Hoje, se discute se uma loja de shopping center pode abrir um estabelecimento de rua fazendo concorrência direta ao shopping. Se essa cláusula for legitimada, ela terá que valer para o Brasil todo. Senão, os lojistas de São Paulo vão poder abrir lojas perto de shoppings e os do Rio, por exemplo, não. Esse caso chegou ao STJ e estava comigo. Quer ver outro interessante: todo posto de gasolina tem loja de conveniência. Pode a loja vender remédios anódinos, como novalgina, vitamina C? Se todas puderem vender, não deve haver exceção.

Valor: As empresas não vão ter que esperar muito para ter essa orientação nacional?

Fux: O incidente tem prazo de um ano e meio para ser julgado. Então, em um ano e meio você mata vários coelhos com uma cajadada. Vai ser um instrumento revolucionário. Vamos decidir de uma vez só várias questões sem proibir que a pessoa ingresse na Justiça. Depois, ela absorve a decisão no processo dela e vai perseguir perdas e danos, honorários e assim por diante.

Valor: A partir de quando o STF vai poder tomar essas decisões com orientação nacional?

Fux: Estou com esperança de que o Código seja aprovado até dezembro. Depois, haverá um ano para entrar em vigor.

Valor: O novo CPC vai reduzir o número de processos na Justiça?

Fux: Ele vai evitar um número grande de ações e os tribunais superiores vão trabalhar num nível de racionalidade nunca visto. A Suprema Corte norte-americana julga 77 processos por ano. O STF decide 88 mil processos. Alguma coisa está errada. E o STJ que tem 260 mil processos por ano?! No longo prazo, os tribunais vão trabalhar num nível de racionalidade capaz de permitir uma Justiça de ótima qualidade. Os tribunais vão ajudar os juízes e os juízes vão ajudar os tribunais. Os tribunais vão dar a solução para os juízes e esses terão tempo para se dedicar aos seus processos.

Valor: O STF deve ser mais ágil nos julgamentos?

Fux: Estamos preocupados, pois temos muitos temas com repercussão-geral e que acabaram por estagnar os outros tribunais que esperam pela definição desses litígios. Vamos debater uma metodologia de julgamentos mais rápida. Podemos definir que o relator tenha 15 minutos para apresentar o caso.

Valor: A transmissão pela TV Justiça leva a votos mais longos?

Fux: Eu confesso que passei a entender "reality shows" a partir do STF. Não sei nem onde fica a câmera da TV Justiça e sou partidário de votos orais e sintéticos. Procuro sintetizar com profundidade. Meu voto sobre a Ficha Limpa tem 70 páginas, mas não vou ficar lendo tudo aquilo.

Valor: Como o senhor acha que deveriam ser os julgamentos?

Fux: Em primeiro lugar, eu acho que temos que dar prioridade para as questões de repercussão-geral e criar uma metodologia prática para cada ministro sintetizar o máximo possível. Isso faria render o julgamento. Vou te dar o meu exemplo. Eu sou o primeiro a votar, com o maior prazer, pois realizei o meu sonho de magistrado de chegar ao STF. Acho que temos que criar uma metodologia de cada ministro ter um prazo para falar, de sintetizar o ponto de vista em 15 ou 20 minutos e depois juntar o voto ao processo.

Valor: Alguns ministros já fazem isso.

Fux: Rui Barbosa disse, na Oração aos Moços, que, se escolhessem a magistratura, não procurassem mostrar quanto direito sabem, mas sim, o direito que a parte tem. Isso faz sentido, não?!

Disponível em: http://www.valor.com.br/politica/997988/codigo-de-processo-civil-sera-revolucionario. Acesso em: 06 set. 2011.