Cultura do lítigio: empresas transferiram seu call center para o Judiciário

Em 2012, o Superior Tribunal de Justiça recebeu 275 mil novos recursos judiciais e julgou 362 mil processos, entre decisões individuais de seus ministros e coletivas, proferidas pelas turmas e seções do tribunal. Feitas as contas, descontados os dois meses de recesso judicial e os três ministros que não participam destes julgamentos (presidente, vice e corregedor), cada um dos 30 ministros do STJ proferiu 1.200 decisões por mês. Um volume que não encontra precedente em corte superior de nenhum outro país.

É com os olhos nestes dados que o ministro Luis Felipe Salomão, presidente da 4ª Turma do STJ, afirma que o papel da Corte foi desvirtuado por “um sistema recursal anárquico” que transformou o tribunal em terceira instância e o impede de cumprir a contento sua missão de uniformizar a interpretação da legislação federal no país. E, principalmente, julgar as questões que são realmente importantes para a cidadania. Em entrevista à revista Consultor Jurídico, concedida para a composição do Anuário da Justiça Brasil 2013, que será lançado em março, o ministro aponta saídas para o engarrafamento judicial.

Para o STJ, a tábua de salvação é a aprovação pelo Congresso Nacional da proposta que institui a chamada relevância da questão federal — mecanismo semelhante à repercussão geral já em uso pelo Supremo Tribunal Federal. Para o Judiciário de forma geral, a solução é a criação de um caldo de cultura de conciliação e mediação e a percepção de que a lentidão judicial provocada pelo volume não é um assunto apenas da Justiça. “Trata-se de um problema de política pública, que demanda o envolvimento dos três poderes da República e da sociedade em geral”, afirma Salomão.

O ministro aposta que o trabalho em cima de métodos alternativos de resolução de conflitos, que evite que todo e qualquer litígio chegue à Justiça, é um caminho para diminuir o fluxo processual: “Sobretudo as chamadas demandas de massa poderiam ser resolvidas com um sistema de mediação mais adequado”. Na Presidência da Comissão de Reforma da Lei de Arbitragem do Senado, Salomão acredita que poderá começar a estudar as possibilidades de evitar que os conflitos deságuem todos no Judiciário. “Não temos a tradição de trabalhar soluções alternativas. Nas universidades não há cadeiras que tratem de mediação ou conciliação. Só cadeiras que ensinam a redigir petição inicial, contestação, recurso”, lembra o ministro.

Para Salomão, é preciso acabar com o “jogo de empurra” que interessa apenas a quem ainda usa a lentidão judicial como forma de ganhar dinheiro: “Todos estão acomodados. As empresas estão acomodadas. Os grandes litigantes do Judiciário estão acomodados porque transferiram o seu call center para a Justiça”. O ministro também enfatiza a necessidade de se aprimorar as técnicas de gestão eficiente do serviço judicial.

Leia os principais trechos da entrevista

ConJur — É possível construir uma jurisprudência que leve em conta a doutrina, as leis e as aspirações populares?Luis Felipe Salomão — Há alguns anos, a professora Maria Tereza Sadek fez uma pesquisa encomendada pela AMB (Associação dos Magistrados Brasileiros). Uma das perguntas era o que os juízes levavam em conta na hora de decidir: o impacto social, o impacto econômico, o impacto popular. A pesquisa detectou que os juízes calibram bem todos os aspectos em suas decisões. O juiz não é um ser extraterrestre que não leva em consideração nenhum desses fatores para decidir. Leva sim, claro! Quando o juiz vai decidir, ele pondera valores, trás toda a bagagem cultural de sua vida e procura ver a solução mais justa para o caso concreto, mas também com o olho na consequência de suas decisões. A maioria age dessa forma. A doutrina tem um papel importantíssimo. A opinião da academia é valiosa. Nem sempre é correta para os casos em julgamento, mas é considerada. O juiz tem, sim, de observar os impactos sociais e econômicos de suas decisões. Mas o peso que será dado a esses fatores depende do assunto, das circunstâncias e da história de vida do juiz que vai prolatar a decisão.

ConJur — O maior gargalo da Justiça ainda é a lentidão no julgamento dos processos. Recentemente a Corte Europeia de Direitos Humanos condenou a Grécia a indenizar um cidadão vítima da lentidão judicial. O senhor acha que isso pode ocorrer no Brasil?Salomão — Se não houver prova de desídia e de má-fé do juiz ou de servidor, penso que não há direito a indenização. Mas a condenação do tribunal europeu não se deu só com a Grécia. A Itália é um país que tem uma série de condenações por lentidão judicial e até hoje tem uma legislação processual intrincada. Eu gostaria de ver a renovação de uma pesquisa feita pelo professor Mauro Cappelletti (doutor em Direito pela Universidade de Florença e professor da Universidade de Standford) em parceria com o professor Bryant Garth (doutor em Direito pela Universidade de Standford) que resultou no livro Acesso à Justiça. Eles compararam o tempo de duração dos processos em países variados, o custo e as soluções para resolver os problemas. A pesquisa foi feita há mais de 20 anos, com o apoio da Fundação Ford. Não conheço trabalho semelhante no mundo. O Banco Mundial financia algumas pesquisas...

ConJur — Mas o foco é outro, mais econômico, não? É o foco da segurança jurídica para investimentos.Salomão — São os negócios internacionais. Segurança jurídica para o ambiente de negócio. Seja como for, o fato é que precisamos cuidar da questão do tempo, da duração da demanda, que é um problema que aflige a maioria dos países civilizados. O Judiciário tem, sim, sua parcela de responsabilidade pela lentidão. Mas esse é um problema de política pública. Não é um problema isolado. É necessário trabalhar as soluções alternativas à jurisdição ou métodos alternativos de resolução de conflitos, sem que tudo acabe chegando à Justiça. Sem trabalhar fórmulas alternativas, não diminuiremos o fluxo de entrada, que hoje é muito volumoso. Sobretudo as chamadas demandas de massa poderiam ser resolvidas com um sistema de mediação mais adequado. Mas fica um jogo de empurra. Há também, por outro lado, a necessidade relativa ao treinamento mais adequado dos juízes e servidores para o tema da gestão judicial.

ConJur — Tem-se a impressão que há uma acomodação, uma resignação com o fato de que a Justiça é lenta, quase como se essa fosse uma característica intrínseca.Salomão — Todos estão acomodados. As empresas estão acomodadas. Os grandes litigantes do Judiciário estão acomodados porque transferiram o seu call center para a Justiça.

ConJur — Por quê?Salomão — Talvez porque isso implique redução de custos. Deve ser mais barato deixar acionar o Judiciário do que manter um call center que efetivamente resolva os problemas. Virou uma indústria em que muitos ganham dinheiro. Em todas as demandas se acrescem pedidos de indenização por danos morais e os recursos se multiplicam. Nós não temos a tradição de trabalhar soluções alternativas. Nas universidades não há cadeiras que tratem de mediação ou conciliação. Só cadeiras que ensinam a redigir petição inicial, contestação, recurso. O advogado aprende apenas a litigar, quando o foco, hoje, deveria ser compor conflitos.

ConJur — O que é preciso fazer para solucionar isso?Salomão — Dar um cavalo de pau. O CNJ vem atuando voluntariosamente com a Semana da Conciliação, por exemplo. É um esforço louvável. Mas é necessário o envolvimento dos três poderes da República e da sociedade organizada para resolver o problema. E, sobretudo, criar um caldo de cultura de mediação de conflitos. É questão de política pública do Estado Brasileiro, não só do Judiciário.

ConJur — Mas o senhor identifica algum fator chave que dá combustível à lentidão judicial?Salomão — São inúmeros fatores. Outro fator importante, além daqueles já mencionados, é o sistema processual. Temos um sistema de recursos anárquico, que permite transformar o STJ e o STF em terceira e quarta instâncias, desvirtuando o papel dessas cortes. Eu acredito também que dentro de pouco tempo deverá ser feita uma discussão séria a respeito da transformação da Suprema Corte do país em Corte Constitucional. Nós temos o sistema europeu de julgamento de recursos com o modelo americano de Corte Suprema. É hibrido. E isso leva a distorções. O desvirtuamento do papel do STJ e do Supremo está chegando a um ponto em que será preciso pensar em novos perfis adequados para estes dois tribunais.

ConJur — Esse desvirtuamento justifica o que se chama de jurisprudência defensiva? Explica o maior rigor na admissibilidade de recursos?Salomão — Infelizmente, sim. Sobretudo nos tribunais superiores, mas o desvirtuamento é tamanho que ela está se espalhando para os tribunais locais também. O volume está crescendo vertiginosamente, especialmente no caso das chamadas demandas de massa. Então, a jurisprudência defensiva é uma deformação do sistema anárquico de recursos. A solução para isso é que o STJ adote, à semelhança da repercussão geral para o Supremo, a relevância da questão federal. Tecnicamente não há outra saída.

ConJur — O respeito à súmulas não seria um bom começo? As súmulas do STJ têm sido seguidas pelas instâncias inferiores?Salomão — As súmulas são instrumentos poderosíssimos de segurança jurídica e têm o respeito da comunidade jurídica e dos tribunais. Mas venho notando que há uma gama tão grande de assuntos novos no campo do Direito Privado e uma multiplicidade e variação do mesmo tema que hoje as súmulas já não têm mais a precisão que tinham no passado. A sociedade mudou, os negócios jurídicos mudaram e os temas têm variados perfis. Logo, as súmulas também sofrem do problema da interpretação. Tornou-se muito difícil a redação de uma súmula prever tantas variações que decorrem de determinado tema. Como disse, a súmula é um instrumento poderoso, mas que também precisa ser adequado aos tempos atuais.

ConJur — Como?Salomão — Com subvariações de uma mesma súmula, com a diversificação do catálogo de súmulas. Na Comissão de Jurisprudência do STJ, que eu integro, sugeri que as súmulas que decorrem de julgamentos de recursos repetitivos sejam destacadas das demais súmulas. O ideal seria criar numeração nova para estas súmulas, mas teríamos de renumerar todas as outras. O ideal, então, é que se dê destaque.

ConJur — Arbitragem, mediação e conciliação são formas efetivas para desafogar a Justiça? Qual será o foco da Comissão de Reforma da Lei de Arbitragem e Mediação do Senado, que o senhor presidirá?Salomão — O Senado me honrou com o convite para coordenar os trabalhos dessa comissão, que eu reputo importantíssima. Não porque a Lei da Arbitragem tenha algum problema. Ao contrário, necessita apenas de pequenas adequações e atualizações. A história da lei é uma história de sucesso. Há, porém, espaço para trabalhar a questão da mediação, que não está regulada, e outras modalidades de soluções alternativas de conflitos que não estão previstas na lei. É nesse campo que eu acredito que a comissão possa ter um forte trabalho. A comissão será instalada em breve e o que me animou a integrá-la foi justamente o olhar pelo ângulo do acesso à Justiça. Das soluções que podem ser criadas para que esse acesso seja efetivo, por meio do Judiciário ou não.

ConJur — O senhor falou há pouco sobre os pedidos de indenização por danos morais que acompanham grande parte das demandas no Direito Privado. Um dos problemas das indenizações, que persiste ao longo do tempo, são valores díspares para situações semelhantes. O Judiciário pode fixar teto de valores para indenização por danos morais?Salomão — Esse é um tema recorrente porque a lei deixou ao arbítrio do julgador a fixação do valor por dano moral. E é um tema relativamente novo, que veio com a Constituição de 1988. Antes não havia a possibilidade de condenação em dano material e dano moral. Então, o debate é recente. O modelo de defesa do consumidor também se modificou e amplificou muito. E um dos instrumentos desse modelo é a ação de indenização por dano moral para a satisfação do consumidor lesado. Fala-se muito hoje em indústria do dano moral. O Judiciário ainda é um observador desse fenômeno, e só mais recentemente é que o STJ vem definindo alguns parâmetros e regras, como, por exemplo, se a indenização por dano moral é para o núcleo familiar global ou para cada um dos familiares per si, em caso de vítima que vem a morrer. Outro exemplo é o teto máximo de 500 salários em caso de morte. Há ainda diversos outros pontos a serem tratados pela jurisprudência.

ConJur — Para fixar o valor da indenização por dano moral o juiz deve dar mais peso à condição financeira e social da vítima ou à condição do causador do dano?Salomão — Deve levar em conta as duas coisas, mais as circunstâncias do fato e todo o conjunto de provas que cerca aquele caso particular. Por isso, e só por isso, é que o legislador deixou ao arbítrio do juiz a fixação do valor. O ideal é ter parâmetros, mas isso também não pode ser tarifado pelo Judiciário. Não se podem impor limites que engessem o julgador.

ConJur — Não dá para criar uma tabela.Salomão —Exatamente. Mas o valor é, de certa forma, balizado para que o dano moral não surta o efeito contrário, de falir ou quebrar uma empresa, por exemplo. Porque aí você atinge uma coletividade, que são os empregados e credores daquela empresa, para satisfazer um só cidadão. É necessário buscar o ponto de equilíbrio, e evitar a denominada “jurisprudência lotérica”, ou seja, para um fato semelhante, indenizações díspares.

ConJur — Por falar em credores, a penhora online em dinheiro deve ser medida preferencial nas execuções?Salomão — Sem nenhuma dúvida. A penhora online trouxe um avanço enorme. Há alguns senões aqui e ali, mas são exceções que confirmam a regra de que ela acabou com aquela ideia de “ganha, mas não leva”. A penhora online reduziu substancialmente o que era um dos gargalos das execuções judiciais. O sujeito passava anos para obter um título judicial executivo e, depois que obtinha, já não conseguia fazê-lo valer porque o devedor já não tinha bens.

ConJur — Mas muitos advogados reclamam que as exceções não são tão excepcionais assim. Há histórias de juízes que mandam bloquear a conta de empresas por conta de valores muito inferiores aos que estão na conta.Salomão — Eu já peguei um ou outro excesso. Mas os excessos são combatidos pelos recursos. O que não pode é cercar demais, criar muita burocracia, porque há o risco de desvirtuar o instituto e favorecer o devedor. Aí será um tiro pela culatra.

ConJur — Como o senhor vê o ano de 2012 para o STJ?Salomão — Um ano bom apesar do volume imenso de trabalho. Nós tivemos questões relevantíssimas discutidas. Mas o que precisa ser urgentemente pensado é a questão da relevância, um filtro que seja efetivo para que o tribunal possa trabalhar melhor e julgar com mais acuidade as causas mais relevantes. Há alguns outros pontos que nós temos que efetivamente melhorar. Por exemplo, dar um tratamento mais adequado aos recursos repetitivos, estruturar melhor o setor de distribuição e classificação dos processos. Mas estas são medidas administrativas que vão ser adotadas com maior ou menor brevidade. O foco principal para que o STJ continue vocacionado a atender a cidadania é a relevância da questão federal (clique aqui para ler a Retrospectiva 2012 sobre o STJ escrita pelo ministro).

 

Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-jan-06/entrevista-luis-felipe-salomao-ministro-superior-tribunal-justica. Acesso em: 11 ago.2013.

 

Obra preenche vazio deixado pelas escolas de Direito

Certa vez o ConJur publicou que, sendo Gilmar Mendes juiz e professor, o professor ajuda muito o juiz (pela alta dose de conhecimentos vindos da Academia, que enriquecem a fundamentação das decisões), mas o juiz só atrapalha o professor, em razão das limitações inerentes ao exercício desse alto cargo.

Com a publicação de Jurisprudência Constitucional — 2002-2010 (clique aqui para comprar a obra), o ministro Gilmar Mendes presta enorme retribuição à Academia, com uma coleção de suas intervenções jurisdicionais (vencedoras ou vencidas) em seus primeiros oito anos na Suprema Corte. O volume vem organizado com um resumo dos casos selecionados, seguido das respectivas íntegras, o que torna de fácil pesquisa e resgate as matérias versadas.

No Brasil, não temos esse hábito salutar de estudar a atuação individual de ministros em exercício, nem o de publicar uma coletânea de suas decisões. Tivemos publicações de antigos magistrados, como o clássico Um Triênio de Judicatura, do ministro Philadelpho de Azevedo (que é da década de 50) e de Do Outro Lado da Tribuna, de Técio Lins e Silva, (relato de sua experiência de dois anos no Conselho Nacional de Justiça). Sobre um passado mais remoto existe a coleção Memória Jurisprudencial, da Livraria do Supremo.

Os americanos são muito mais interessados nisso do que nós, sendo comuns, em suas Faculdades de Direito, o estudo do perfil constitucional dos integrantes da Suprema Corte, durante sua judicatura. A propósito, é curioso notar certos bacharéis — certamente não incluídos entre os de alguma vivência no STF, mesmo que seja aquém dos cancelos — dizem não ser ela “uma Corte” porque seus membros “não negociam soluções”, como se, para dar-se o título de “Corte” o Tribunal precisasse ser um Parlamento, que é onde soluções costumam ser negociadas. No órgão máximo da Justiça norte-americana os juízes, é verdade, têm mais oportunidade de rever suas opiniões antes da decisão, através de seus famosos memorandos internos. Mas, se aqui temos no STF “onze ilhas”, lá eles têm suas nove ilhas; não fosse assim e não haveria tantas declarações dissenting (votos vencidos) ou concurring (votos vencedores, mas com fundamentação diversa), sendo raríssimas as decisões per Curiam (nas quais não se identifica o relator, para enaltecer ao máximo a unanimidade).

Mas, se lá as escolas de Direito estudam os perfis constitucionais dos Justices, aqui nem sequer a jurisprudência do Supremo é estudada nas Faculdades. Portanto, nada como alguém preencher o vazio com a publicação organizada de suas decisões, não só pelo vetor que elas sinalizam, mas pela densidade de sua fundamentação, que haverá de ser sempre uma indicação para quem quiser estudar o Direito em sua concretização normativa.

Há uma atividade que deveria ser disciplina obrigatória nos cursos jurídicos, que é a crítica de jurisprudência. Ao que eu me recorde, somente o grande Heleno Cláudio Fragoso dedicou-se a isso com regularidade e, quando o Brasil o perdeu, acabou-se a prática benfazeja.

A obra que agora vem a lume traz a possibilidade de ressurreição desse bom exercício, ao mesmo tempo em que constitui inegável manifestação de humildade. Sim, ao dar ao público extra-forense o conteúdo de seus pronunciamentos, o autor se expõe à crítica, a muitas injustiças e, decerto, alguma justiça, pois ninguém é perfeito. A decisão jurisdicional sempre carrega consigo uma opinião pessoal e, de opiniões, pode-se discordar ou concordar. Tratando-se das decisões publicadas agora pelo autor, eu posso dizer que concordo com a ampla maioria, mas tenho também minhas discordâncias, o que é absolutamente usual e em nada diminui minha admiração por quem as adotou.

Durante sua passagem pela judicatura, dizia o ministro Nelson Jobim que a pior coisa que pode acontecer a um Tribunal é ser ele confundido por seus membros com a Academia. Isto é a pura verdade e desse mal Gilmar Mendes nunca padeceu. Conquanto acadêmico de origem, nunca se valeu da cadeira de juiz constitucional para dar vazão a debates teóricos, em desfavor da segurança jurídica.

Duas características chamam a atenção no desempenho da jurisdição de Gilmar Mendes que, embora não inéditas, tampouco são encontradiças. Uma delas é a sensibilidade para entender que as grandes questões constitucionais escondem-se, não raro, atrás de situações corriqueiras e prosaicas da vida cotidiana. Pedro Aleixo, com sua vivência de advogado criminal, temia, num regime de exceção, não o presidente da República, mas o guarda da esquina. Essa é a verdadeira essência da proteção constitucional, como anotam Canotilho e Ferrajoli. A Constituição seria reduzida a um pedaço de papel (como anseiam os nacional-socialistas e abominam os democratas) se ela não fosse levada às esferas mais rasteiras da vida em sociedade, pois é ali que ela ganha energia vital e passa a importar para o cidadão comum, em cuja homenagem ela foi redigida. Uma das claves da interpretação constitucional, o princípio da proporcionalidade (deixemos para a Academia a discussão sobre se existem princípios, se a proporcionalidade é um deles; para a Justiça o importante é que haja proporcionalidade) aparece tanto em altas questões de Estado (como a intervenção federal no Estado-membro de economia mais ativa no País ou o papel do Senado na suspensão da execução de leis declaradas inconstitucionais pelo STF) como em situações mais chãs, qual a obrigatoriedade de pesagem de botijões de gás à vista do comprador ou o mercado de reposição de pneumáticos. E também nas questões bizarras, como o caso dos 9 mil dólares guardados na segurança e sossego do Afeganistão ou da caneta que atira.

A outra característica que marca o desempenho da função de juiz constitucional por Gilmar Mendes é sua capacidade de entender e avaliar a importância, a grandeza e a significação constitucional da jurisdição criminal do Supremo, tão desprezada por alguns. Ao reconhecer que “direitos de caráter penal e processual penal cumprem papel fundamental na concretização do moderno Estado Democrático de Direito” (p. 29) , o autor mostra que compreendeu perfeitamente que a Constituição não pode ficar restrita às alturas, mas só se torna uma realidade quando voltada a atender as realidades do cotidiano, sendo a área criminal a mais sensível às violações. Num momento em que se esboçam críticas a uma das mais belas criações do pensamento jurídico brasileiro, que é a doutrina Pedro Lessa do habeas corpus e reafirmação da importância da jurisdição penal é contribuição de grande relevo.

Vistas essas duas premissas reitoras, resta ver o que de mais significativo há nesses oito anos de jurisdição constitucional. O autor classificou as decisões por assunto. Eu, para esta resenha, prefiro agrupar os comentários pelos requisitos para o exercício dessa atividade sublime que é a de julgar conflitos constitucionais.

O juiz constitucional precisa ter cultura jurídica, independência e isenção, senso de justiça e coragem. Quem não reunir essas quatro condições, não pode se dedicar a essa tarefa. E elas sobejam em Gilmar, como a seguir ver-se-á.

Se um juiz de paz na roça pode solucionar pendências com bom senso e equidade, do magistrado constitucional exige-se que toque por música e leia partituras sinfônicas, daí a importância da cultura jurídica. Nessa área sobreleva a contribuição do autor ao controle de constitucionalidade, tão expressiva que se fala numa “doutrina Gilmar Mendes” de controle de constitucionalidade.

No que diz com o controle concentrado, sua contribuição vem desde bem antes da chegada à Corte, pois é notório seu relevante papel na legislação que rege as ações respectivas. Se, por um lado, nossa Constituição ainda é tímida no assunto – como, por exemplo na limitação excessiva dos possíveis autores dessas ações — por outro representou significativo avanço em relação à ordem decaída, sendo desenvolvida nas leis de regência, às quais a Corte tem dado salutar aplicação.

O fato de não mais se restringir o debate às partes, por via das audiências públicas e da liberal admissão de amici curiæ, revitaliza o processo e traz novas luzes para a avaliação, pelo Tribunal, da questão de mérito objetiva. Desse caráter objetivo e dessa abertura deflui, como conseqüência, a aceitação da causa petendi aberta, libertando o debate constitucional de restrições de forma (ou ao menos de algumas, como se viu na QO-ADI 2.182).

Relevante, também, o papel assumido pela Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, sempre defendida pelo autor, cuja aceitação se dá até mesmo quando existe a possibilidade da utilização de remédio processual subjetivo.

Outro progresso de monta no controle de constitucionalidade foi a dessubjetivização do recurso extraordinário, que trouxe ao controle difuso um caráter objetivo, admitindo até mesmo a admissão de amici curiæ e – pasmem os que vivenciaram o Supremo da ditadura! – causa petendi aberta.

Na ditadura, quando o Tribunal tinha função legislativa para, em seu Regimento Interno, dispor sobre processos de sua competência, criou-se um cipoal de obstáculos ao conhecimento do RE, que o emparedavam na forma mas, nem com o julgamento secreto das argüições de relevância, conseguiu dar ao dito “apelo nobre” a importância que tem hoje, graças – em parte – à cláusula de repercussão geral, mas também ao arcabouço de conhecimentos de pessoas como o autor. E assim vai ganhando vida um novo ramo do processo civil, que é o direito processual do controle constitucional.

Mas nem só de cultura jurídica se faz o juiz Gilmar Mendes. Trata-se de alguém que, inequivocamente, exerce a jurisdição com total independência e imparcialidade. Sim, trata-se de um magistrado que consegue jogar sobre os autos um campo cirúrgico, de modo que só lhe permite enxergar as teses em debate, nada mais.

E, como consequência disso vêm, por exemplo, decisões em favor de pessoas publicamente pré-condenadas, arrostando a grita da turba. Sempre me recordo do grande Evandro Lins e Silva, ao dizer que Imprensa precisa de notícia e notícia quem dá é a Polícia ou a Acusação, até porque inocência não é notícia. Assim, a mídia se compromete com a versão acusatória, mesmo quando impregnada de mentiras e absurdos. Ressoando a Polícia, chegou-se a noticiar em tom sério que um suspeito envolvido em investigação dispunha de informações privilegiadas do FED norteamericano!

Mas nada disso impediu o autor de aplicar o Direito à situação de fato que lhe era apresentada, totalmente alheio ao nome das partes.

Há outra virtude essencial à jurisdição constitucional, sine qua non, que é o senso de Justiça, sem o qual de nada vale um magistrado. Um dos refrões dos anos de chumbo era “o Supremo não é casa de justiça, mas órgão de uniformização do Direito nacional” (naqueles tempos não se dava grande relevo ao controle de constitucionalidade). Ora, quem não é casa de justiça não tem direito ao título de Tribunal. É certo que o Supremo assumiu “definitivamente a função de Corte Constitucional, abandonando-se a função de Corte de Revisão” (p. 115) mas isso não desimpregna suas decisões do caráter de atos de justiça, afigurando-se correto falar em Justiça Constitucional.

Clara manifestação dela é a invocação da proporcionalidade em prol dos direitos individuais, contra os abusos do Estado: “O princípio da proporcionalidade – também denominado princípio do devido processo legal em sentido substantivo ou, ainda, princípio da proibição do excesso – constitui exigência positiva e material relacionada ao conteúdo de atos restritivos dos direitos fundamentais, de modo a estabelecer um ‘limite do limite’ ou uma ‘proibição de excesso’ no cerceamento de tais direitos. Em síntese, a aplicação do princípio da proporcionalidade se dá quando ocorre restrição a determinado direito fundamental ...” (p. 23).

Ou seja, trata-se da antítese da cabal injustiça verberada no histórico HC 95.009, de alegar proporcionalidade para afirmar que “não há direitos absolutos”. “E, tal como tem sido em nosso tempo pronunciada, dessa máxima se faz gazua apta a arrombar qualquer garantia constitucional” (voto do relator, Min. Eros Grau, item 34).

A Justiça Constitucional aparece, sem dúvida, na modulação dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade, de modo a valorizar a segurança jurídica e, muitas vezes, preservar situações construídas de boa-fé sob a vigência da lei estigmatizada. Também na superação da Súmula 343 (restritiva da ação rescisória) e, em decorrência, da jurisprudência da “irretroatividade da interpretação mais benéfica ao réu” (RE-ED 328.812), ou na coibição ao abuso no uso de algemas (SV 11).

Não menos importante é a valorização do habeas corpus, reconhecendo-o “como garantia fundamental apta a levar ao conhecimento do Poder Judiciário situações de constrangimento ilegal ou de abuso de poder que, a depender do caso, podem transcender a esfera de locomoção propriamente dita da pessoa do paciente” (p. 46), como no caso de afastamento de magistrado que se eternizava em razão da duração não razoável de ação penal (HC 90.617).

Todavia o juiz só se completa se tiver a coragem de decidir como lhe manda a consciência. De Gilmar Mendes cobrou-se uma coragem quase além dos limites humanos e ele não se intimidou nem por um momento, não fugiu aos desafios, não vergou.

Uma das grandes virtudes da publicação dessa coletânea de julgados é a de nos rememorar tempos tão amargos que sua lembrança acaba se esvaindo em nossa memória: ninguém gosta de rememorar coisa ruim, ainda que isso seja indispensável para não reincidirmos na desdita. Foram tempos das mais desabridas investidas do Estado policial contra o cerne da estrutura do ordenamento jurídico. Tempos em que houve “um tipo especial de concerto entre algumas autoridades da Polícia Federal, do Ministério Público e do Judiciário para superar ordem emanada da Presidência do Supremo Tribunal Federal” (p. 38). E, “como sói acontecer, havia método na loucura” (p. 34).

Mas as pressões criminosas sobre o autor já vinham de antes. Como relator da chamada “Operação Navalha” Gilmar foi grampeado, chantageado, ameaçado, vítima de deliberada calúnia, nem assim se curvou.

Foi como presidente do Supremo que ele enfrentou e derrotou essa investida descarada do Estado policial, que saiu em retirada estratégica para tentar o bote na próxima oportunidade. Gilmar Mendes enfrentou o concerto maligno com toda a bravura e destemor. Não usou meias palavras para qualificar os atentados que foram dirigidos a ele e à Casa. Denunciou com coragem as tentativas vãs de intimidação. Firmou a autoridade do Tribunal como suprema, tal como deve ser e a Constituição determina.

Os que contra ele delinquiram, que se valeram do grampo telefônico ilegal, da escuta ambiental ilegal, das informações falsas dolosamente divulgadas à mídia, recorreram a todo tipo de pressão indevida, ao final — e contra seus desígnios —prestaram-lhe um serviço.

Gilmar Mendes, com sua postura e retidão, com sua bravura e indignação, alçou-se ao patamar de Ribeiro da Costa. E no meu vocabulário não há palavras que expressem um elogio maior. Ambos nos salvaram das forças do obscurantismo. O Brasil muito deve aos primeiros oito anos do autor no Supremo. E anseia pelos outros 14 anos.

Fonte: ConJUR

A possibilidade real de aplicação imediata de um direito fundamental

A decisão abaixo transcrita é um exemplo de (boa) aplicação da Constituição:

"CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA. PLENA LEGITIMIDADE DESSA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). AGRAVO IMPROVIDO.

- A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).

- Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças até 5 (cinco) anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.

- A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

- Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

- Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina."

(STF - ARE 639337/SP - Rel. Min. Celso de Mello - DJe de 29.6.11. Destaques originais)

Do voto do eminente Min. Relator Celso de Mello, extraem-se os seguintes fundamentos:

"O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo foi interposto contra acórdão, que, proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, está assim ementado (fls. 1.697):

"APELAÇÃO - Reexame Necessário - Ação Civil Pública - Sentença que obriga o Município de São Paulo a matricular crianças em unidades de ensino infantil próximas de sua residência - Cabimento - Direito Fundamental, líquido e certo - Aplicação dos artigos 208 da Constituição da República e 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente - Inocorrência de violação aos princípios constitucionais da Separação e Independência dos Poderes da República - Necessidade de harmonia como o princípio da legalidade e da inafastabilidade do controle judicial (arts. 5º, XXXV, e 37 da Constituição Federal) - Princípio da Isonomia que impõe o respeito ao direito de todas as crianças - Normas constitucionais de eficácia plena - Direito universal a ser assegurado a qualquer criança que dele necessite - Obrigação do Município reconhecida no artigo 211 da Constituição Federal - Prova suficiente a autorizar o acolhimento do pedido - Multa cabível e proporcional - Não provimento do recurso e do reexame necessário." (grifei)

A parte ora agravante sustenta que o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República. O exame desta causa, no entanto, considerada a jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em análise (AI 474.444-AgR/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - RE 410.715- -AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RE 436.996-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), convence-me da inteira correção dos fundamentos que apóiam e dão consistência ao acórdão emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

É preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que o direito à educação - que representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, art. 205), notadamente às crianças (CF, arts. 208, IV, e 227, "caput") - qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se à noção dos direitos de segunda geração (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impõe, ao Poder Público, a satisfação de um dever de prestação positiva, consistente num "facere", pois o Estado dele só se desincumbirá criando condições objetivas que propiciem, aos titulares desse mesmo direito, o acesso pleno ao sistema educacional, inclusive ao atendimento, em creche e pré-escola, "às crianças até 5 (cinco) anos de idade" (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC nº 53/2006). O eminente e saudoso PINTO FERREIRA ("Educação e Constituinte", "in" Revista de Informação Legislativa, vol. 92, p. 171/173), ao analisar esse tema, expende, sobre ele, magistério irrepreensível: "O Direito à educação surgiu recentemente nos textos constitucionais. Os títulos sobre ordem econômica e social, educação e cultura revelam a tendência das Constituições em favor de um Estado social. Esta clara opção constitucional faz deste ordenamento econômico e cultural um dos mais importantes títulos das novas Constituições, assinalando o advento de um novo modelo de Estado, tendo como valor-fim a justiça social e a cultura, numa democracia pluralista exigida pela sociedade de massas do século XX." (grifei) Para CELSO LAFER ("A Reconstrução dos Direitos Humanos", p. 127 e 130/131, 1988, Companhia de Letras), que também exterioriza a sua preocupação acadêmica sobre o tema, o direito à educação - que se mostra redutível à noção dos direitos de segunda geração - exprime, de um lado, no plano do sistema jurídico-normativo, a exigência de solidariedade social, e pressupõe, de outro, a asserção de que a dignidade humana, enquanto valor impregnado de centralidade em nosso ordenamento político, só se afirmará com a expansão das liberdades públicas, quaisquer que sejam as dimensões em que estas se projetem: "(...) É por essa razão que os assim chamados direitos de segunda geração, previstos pelo ‘welfare state', são direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade. Tais direitos - como o direito ao trabalho, à saúde, à educação - têm como sujeito passivo o Estado porque, na interação entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atendê-los. O titular desse direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira geração, o homem na sua individualidade. Daí a complementaridade, na perspectiva ‘ex parte populi', entre os direitos de primeira e de segunda geração, pois estes últimos buscam assegurar as condições para o pleno exercício dos primeiros, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas. Por isso, os direitos de crédito, denominados direitos econômico-sociais e culturais, podem ser encarados como direitos que tornam reais direitos formais: procuraram garantir a todos o acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido amplo (...)." (grifei) O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à educação infantil - ainda mais se considerado em face do dever que incumbe, ao Poder Público, de torná-lo real, mediante concreta efetivação da garantia de atendimento, em creche e pré-escola, às crianças de até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV) - não podem ser menosprezados pelo Estado, "obrigado a proporcionar a concretização da educação infantil em sua área de competência" (WILSON DONIZETI LIBERATI, "Conteúdo Material do Direito à Educação Escolar", "in" "Direito à Educação: Uma Questão de Justiça", p. 236/238, item n. 3.5, 2004, Malheiros), sob pena de grave e injusta frustração de um inafastável compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, o seu precípuo destinatário. Cabe referir, neste ponto, a observação de PINTO FERREIRA ("Educação e Constituinte" "in" Revista de Informação Legislativa, vol. 92, p. 171/173), quando adverte - considerada a ilusão que o caráter meramente retórico das proclamações constitucionais muitas vezes encerra - sobre a necessidade de se conferir efetiva concretização a esse direito essencial, cuja eficácia não pode ser comprometida pela inação do Poder Público: "O direito à educação necessita ter eficácia. Sendo considerado como um direito público subjetivo do particular, ele consiste na faculdade que tem o particular de exigir do Estado o cumprimento de determinadas prestações. Para que fosse cumprido o direito à educação, seria necessário que ele fosse dotado de eficácia e acionabilidade (...)." (grifei) O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de educação infantil, especialmente se reconhecido que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser implementado mediante adoção de políticas públicas conseqüentes e responsáveis - notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da infância carente, a injusta situação de exclusão social e de desigual acesso às oportunidades de atendimento em creche e pré-escola -, traduz meta cuja não-realização qualificar-se-á como uma censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público.

(...)

É que, se assim não for, restarão comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição, por efeito de violação negativa do estatuto constitucional motivada por inaceitável inércia governamental no adimplemento de prestações positivas impostas ao Poder Público, consoante já advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omissão, por mais de uma vez (RTJ 75/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal: (...)

É certo - tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF nº 345/2004) - que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Impende assinalar, contudo, que tal incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame.

Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à "reserva do possível" (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, "The Cost of Rights", 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, "A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais", p. 245/246, 2002, Renovar), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele - a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político- -administrativa - o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF nº 345/2004). Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Daí a correta observação de REGINA MARIA FONSECA MUNIZ ("O Direito à Educação", p. 92, item n. 3, 2002, Renovar), cuja abordagem do tema - após qualificar a educação como um dos direitos fundamentais da pessoa humana - põe em destaque a imprescindibilidade de sua implementação, em ordem a promover o bem-estar social e a melhoria da qualidade de vida de todos, notadamente das classes menos favorecidas, assinalando, com particular ênfase, a propósito de obstáculos governamentais que possam ser eventualmente opostos ao adimplemento dessa obrigação constitucional, que "o Estado não pode se furtar de tal dever sob alegação de inviabilidade econômica ou de falta de normas de regulamentação" (grifei). Tratando-se de típico direito de prestação positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta, a educação infantil - que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituição da República (notadamente em seu art. 208, IV) - tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa não permite que, em torno da efetiva realização de tal comando, o Poder Público, especialmente o Município (CF, art. 211, § 2º), disponha de um amplo espaço de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformação, e de cujo exercício possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegação de mera conveniência e/ou oportunidade, a nulificação mesma dessa prerrogativa essencial, como adverte, em ponderadas reflexões, a ilustre magistrada MARIA CRISTINA DE BRITO LIMA, em obra monográfica dedicada ao tema ora em exame ("A Educação como Direito Fundamental", 2003, Lumen Juris). (...)

Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que os Municípios - que atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Constituição, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se de atendimento das crianças em creche e na pré-escola (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

(...)

Isso significa, portanto, considerada a indiscutível primazia reconhecida aos direitos da criança e do adolescente (ANA MARIA MOREIRA MARCHESAN, "O princípio da prioridade absoluta aos direitos da criança e do adolescente e a discricionariedade administrativa", "in" RT 749/82-103), que a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos do cidadão, a incapacidade de gerir os recursos públicos, a incompetência na adequada implementação da programação orçamentária em tema de educação pública, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a educação infantil, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes não podem nem devem representar obstáculos à execução, pelo Poder Público, notadamente pelo Município (CF, art. 211, § 2º), da norma inscrita no art. 208, IV, da Constituição da República, que traduz e impõe, ao Estado, um dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental importar em grave vulneração a um direito fundamental da cidadania e que é, no contexto que ora se examina, o direito à educação, cuja amplitude conceitual abrange, na globalidade de seu alcance, o fornecimento de creches públicas e de ensino pré-primário "às crianças até 5 (cinco) anos de idade" (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC nº 53/2006). Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas e reafirmando a correta determinação emanada do Poder Judiciário paulista, que impôs, ao Município de São Paulo, em face da obrigação estatal de respeitar os direitos das crianças, o dever de viabilizar, em favor destas, a matrícula em unidades de educação infantil próximas de sua residência ou do endereço de trabalho de seus responsáveis legais, sob pena de multa diária por criança não atendida, conheço do presente agravo, para negar seguimento ao recurso extraordinário, por manifestamente inadmissível (CPC, art. 544, § 4º, II, "b", na redação dada pela Lei nº 12.322/2010), mantendo, por seus próprios fundamentos, o acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Publique-se.

Brasília, 21 de junho de 2011.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator" (destacamos)

N o t a s

Pouco há que se dizer sobre a grande importância do acórdão em questão. Ele representa a exegese ideal da letra da Lei das Leis, com a diferença de que, neste caso, o ideal se tornou real. A Corte Constitucional, cumprindo sua missão de bem defender a Carta Republicana de 1988, entendeu, em suma, que, nela, contêm-se direitos fundamentais os quais, apesar de exigirem grande soma em recursos públicos e humanos para serem aplicados, não podem deixar de sê-lo, sob pena de naufrágio do sistema jurídico que rege a sociedade brasileira.

Na espécie, tudo aponta para a gravidade do tema: o direito, cujos titulares são crianças, de receber, do Poder Público, o ensino que a Constituição diz ser delas gratuitamente. O Judiciário paulista condenou o município a matricular crianças de até 5 (cinco) anos de idade em unidades de ensino próximas de suas residências ou das de seus responsáveis legais, sob pena de multa diária por menor não atendido.

A Procuradoria do Estado recorreu até o STF. Mas a pretensão foi julgada improcedente, dentre outras razões, porque os municípios "não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Constituição", sem que haja um "motivo justo objetivamente aferível." Assim, e enfrentando a teoria da "reserva do possível", consignou-se que "a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos do cidadão, a incapacidade de gerir os recursos públicos, a incompetência na adequada implementação da programação orçamentária em tema de educação pública, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a educação infantil, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes" não configuram, de modo algum, tal motivo justo. Nada mais a acrescentar.

Mas a fundamentação não deixa de levantar algumas dúvidas, especificamente em relação a situações de descaso do Estado em relação a outros direitos fundamentais de igual relevância social. A segurança pública, p.ex.: crimes cometidos no interior de um ônibus de linha, em praças públicas e em demais situações nas quais a vítima deveria estar protegida pelo Estado. Não seriam hipóteses de imposição de reforço de policiamento? Ou, quando há prejuízo ao cidadão, não seria o caso de indenização?

Na mesma linha, cita-se a dignidade da pessoa humana, afrontada diariamente no setor penitenciário, em que milhares de pessoas vivem em condições desumanas: não seria, também, o caso de medida enérgica e imediata do Judiciário? E os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (CF, art. 3º e incisos), como sejam, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional e a erradicação da pobreza e da marginalização? São cumpridos, na prática?

É fácil lembrar de casos concretos em que todas essas garantias indisponíveis da humanidade foram - e continuam sendo - flagrantemente contrariadas. No entanto, muitas delas não tiveram, do Judiciário, o mesmo tratamento que o direito à educação recebeu, na decisão acima, por parte do STF. Longe de significar algum tipo de discriminação entre as garantias do cidadão, o acórdão deve ser visto como um sinal de que, quando um direito constitucional fundamental é desafiado pelo próprio poder público, o dever cívico da parte lesada é procurar fazer com a Suprema Corte sobre isso se manifeste. E, a prevalecer a orientação do Min. Celso de Mello, a "reserva do possível" não será um problema.

Disponível em: <http://www.parana-online.com.br/colunistas/69/88087/>. Acesso em: 21 set. 2011.

Direito Homoafetivo: consolidando conquistas

A HOMOSSEXUALIDADE NA JUSTIÇA

Diante do silêncio do legislador, é a jurisprudência a mais importante ferramenta para assegurar a homossexuais e transexuais o exercício de cidadania.
Os avanços são muitos, mas é enorme a dificuldade de acesso aos julgados que sinalizam os progressos que o direito à livre orientação sexual vem alcançando na Justiça.
Daí a necessidade de formar uma grande rede de informações e disponibilizar as vitórias já obtidas pela população LGBT.
Com certeza este é um compromisso de todos que acreditam na necessidade de contruir o direito homoafetivo como um novo ramo do Direito.
Mas, é indispensável coragem de ousar, única forma de consolidar conquistas.

Acessem o site aqui.

by Maria Berenice Dias

Justiça protege patrimônio de pessoas acima de 60 anos

O que a Justiça faz para proteger o patrimônio de quem se casa com mais de 60 anos?

Em 2009, o número de homens que se casaram após os 65 anos é cinco vezes maior que o número de mulheres com a mesma idade. Os dados do IBGE revelam que os homens com essa idade estão cada vez mais à procura de novos relacionamentos. Há alguns anos atrás, o casamento de pessoas mais velhas com parceiros mais novos era alvo de preconceito. Muitas vezes, o relacionamento era baseado apenas no interesse financeiro, conhecido popularmente como “golpe do baú”.

Após intensas disputas judiciais, o Código Civil passou a prever que pessoas casadas ou em regime de união estável que tiveram o início da relação depois dos 60 anos de idade ficam sob regime de separação total de bens, sendo somente partilhado o patrimônio adquirido após o casamento. Mas, o que leva a pessoa que já viveu uma boa parte da vida a ingressar em um novo relacionamento? Para a psicóloga, Gabriela Ciadullo, é cada vez mais comum pessoas com mais idade buscarem novas relações.
“Essas pessoas mais maduras , sexagenárias nas quais a gente comenta, elas estão procurando cada vez o amor, além de tudo é de um companheiro, uma companheira e na maioria das vezes já possui um histórico amoroso, de decepções, de separações, de viuvez, são pessoas que já constituíram família, que já tem filhos criados, que já são avós. Em meio a uma situação em que ela se vê sozinha, em que os filhos estão criados e morando fora de casa, elas procuram uma pessoa em busca de uma cumplicidade de um companheirismo para que elas se sintam mais vivas.”
O servidor público aposentado, Jocelino Amâncio, de 73 anos, que casou há apenas seis meses diz que está feliz e discorda da Lei.
“Eu me casei agora já com mais de 70 anos, casei de novo, e acho que minha companheira tem todos os direitos, de tudo. O que passou, passou. Quem ta agora convivendo comigo é quem deve ter direito a tudo que o casal. Eu gostaria de deixar tudo pra minha esposa atual. Porque é ela quem está comigo, na saúde ou na doença. O que eu tinha eu já passei para o nome dela.”
Mas, para a justiça não funciona bem assim. Em julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça, a Quarta Turma decidiu que a companheira de um homem do Rio Grande do Sul não tem direito à metade dos bens deixados por ele, apenas os adquiridos durante a união estável.
O casal viveu em união estável até a morte do homem em 2001. O relacionamento, que durou oito anos, começou quando ele tinha 64. O relator, ministro Luis Felipe Salomão, entendeu que em casos como este, onde um dos companheiros tem mais de 60 anos, deve prevalecer o regime de separação de bens, assim como no casamento.
De acordo com o advogado Rodolfo Freitas, da OAB do Distrito Federal, a Lei foi criada para proteger o cônjuge com mais de 60 anos por ele ser um alvo fácil de golpistas.
“Na verdade é uma proteção ao idoso. Esta proteção tem em vista este patrimônio que ele constituiu durante todo esse percurso da vida dele.Então é uma proteção focada no cônjuge maior de 60 anos, mais que repercute no patrimônio. É para evitar que o outro cônjuge case-se com interesses exclusivamente financeiros e possam sujeitá-los a um golpe.”
O advogado Rodolfo Freitas destaca, porém, que há uma nova tendência em relação à Lei.
“Há uma forte corrente doutrinária, inclusive com reflexo na jurisprudência de que esse artigo do código civil viola a constituição. Especialmente o princípio da dignidade da pessoa humana. Ele introduz um preconceito contra pessoas idosas, considerando-as automaticamente incapazes pelo fato delas atingirem certa idade.”
No ano passado, a justiça decidiu tornar obrigatória a separação total de bens para casamentos após os 70 anos. O tema é controverso e no Congresso Nacional tramitam propostas que elevam a idade para os 75.

Fonte: STJ

Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=448&tmp.texto=102977. Acesso em: 28 agos. 2011.