Novo pacto federativo para aprimorar a democracia brasileira

A agenda constitucionalista para a segunda década deste século certamente não pode ignorar a premente necessidade de aprofundar os debates sobre a organização do Estado brasileiro.

Há um clima de insatisfação no ar que atinge as instâncias tradicionais de representação política e demonstra a importância de maior abertura à participação política e à democratização dos mecanismos de planejamento, formulação e execução de políticas públicas, hoje fortemente centralizados.

Nesse contexto, o federalismo e a possibilidade de formação de um novo pacto federativo – de índole realmente cooperativa - adquire grande atualidade, uma vez que a manutenção da unidade estatal combinada com maior possibilidade de ação democrática e preservação das particularidades regionais e locais é o centro da proposta federativa de Estado. 

É certo que na Constituição de 1988 o princípio federativo revela-se como princípio estruturante da ordem jurídico-institucional do Estado Brasileiro (preâmbulo e artigo 1° da CF/88) e também como cláusula pétrea (artigo 60, parágrafo 4°, inciso I, CF/88).

Desse modo, a República brasileira se organiza na forma de uma Federação[1], cujos entes (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) formam, no sistema constitucional vigente, uma união indissolúvel (artigo 1° da CF/88).

Contudo, para além de sua enunciação, a força normativa desse princípio depende de uma série de fatores, que vão desde a forma política do Estado e seu papel, passa pelo conjunto de regras constitucionais que o concretizam e também pela construção jurisprudencial de seu conteúdo.

Daí porque é preciso, antes, compreender os fundamentos do federalismo, não apenas enquanto teoria, mas também como um processo dinâmico em que a estrutura estatal vai ganhando novos arranjos na medida em que as condições sociais, políticas e econômicas exijam.

Deve ser considerada, também, a dimensão propriamente sociológica que faz com que a organização política da Nação se desenvolva de modo a diminuir as desigualdades regionais (artigo 3, inciso III, CF/88) e a preservar a diversidade cultural, econômica e social no interior do país, sem admitir a desintegração da estrutura institucional estabelecida.

A partir dessas premissas, o presente artigo tem por objetivo (i) apresentar o federalismo não apenas como teoria reitora de uma determinada estrutura estatal, mas como processo dinâmico, (ii) trazer algumas reflexões sobre a engenharia federativa adotada no Brasil, especialmente a partir da Constituição de 1988 e, ao final, (iii) apontar que o novo pacto federativo – cooperativo - é necessário para o aperfeiçoamento democrático, apesar dos resquícios dos paradigmas estadualistas e centralizadores na cultura política brasileira. 

Leia na íntegra aqui

by Marco Aurélio Marrafon - presidente da Academia Brasileira de Direito Constitucional – ABDConst, Professor de Direito e Pensamento Político na Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ e Advogado.

Fonte: CONJUR

Jurisdição Constitucional, de Gilmar Mendes, ganha 6ª edição

“Foi assim que tomei consciência do Supremo Tribunal Federal e de sua missão de sentinela das liberdades públicas, vinculando-o a imagens imperecíveis na minha memória. E também na minha saudade.”

Com essa frase bonita e intimista, Aliomar de Andrade Baleeiro presta homenagem à instituição a que dedicou seus últimos anos de vida. Com ela, abre um livro tão interessante quanto importante, “O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido”.

Não pretendo, aqui, resgatar quando “tomei consciência do Supremo Tribunal Federal”, mas, sim, reverenciar obra que faz parte do meu processo de aprendizado e de toda uma geração dedicada ao Direito Constitucional.

Refiro-me à tese de doutorado de Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, defendida na Faculdade de Direito da Universidade de Münster, em 1990, publicada na Alemanha (Duncker & Humblot) e no Brasil (Saraiva), onde, agora, chega à sexta edição.

Ainda na Graduação, li, e anotei no detalhe, a primeira edição brasileira da obra, publicada em 1996. Três anos depois veio a terceira edição. Na “Nota do autor sobre a 3^a edição”, Gilmar Ferreira Mendes registrou, com toda razão: “Esta obra atinge a sua terceira edição. Trata-se, sem dúvida, de feito digno de algum registro, especialmente por se tratar de uma tese de doutorado.”

O livro examina, em ágil paralelo, o Supremo Tribunal Federal brasileiro e o Tribunal Constitucional Federal alemão. Sintetiza a evolução histórica de um e de outro, bem como esmiúça a prática jurisprudencial de ambos em sede de controle abstrato de normas.

Dele constam valiosas propostas de engenharia constitucional. Várias delas foram levadas a efeito nos anos 1990 e 2000, com resultados institucionais salutares, bastante evidentes e conhecidos.

A simples referência a um único desses resultados, dentre tantos e tantos outros[1] , já bastaria para demonstrar o impacto da obra. Refiro-me ao efeito vinculante, primeiro na Emenda Constitucional 3, de 17 de março de 1993, depois na Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, na Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999 e, enfim, na Emenda Constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004.

O efeito vinculante representa uma verdadeira revolução no Direito brasileiro. Trata-se de sucedâneo, pela via normativa, ao stare decisis americano. Em síntese, implica vincular o Poder Executivo, de todas as esferas federadas, bem como os demais órgãos do Poder Judiciário, a certos precedentes do Supremo Tribunal Federal. Portanto, busca dar coesão e coerência ao sistema de decisões judiciárias. Em outras palavras: firmado um entendimento pelo Supremo em decisão dotada de efeito vinculante, aquele entendimento torna-se obrigatório. A não observância do efeito vinculante enseja uma ação específica, ajuizada diretamente no Supremo, de nome bastante sugestivo e didático: reclamação. A reclamação permite defender a competência da Corte e a autoridade das suas decisões (mormente aquelas com efeito vinculante).

O efeito vinculante não foi proposto sem base histórica ou a partir de mimetismo institucional. Gilmar Ferreira Mendes tem o cuidado de lembrar a “força vinculante” de que o Regimento Interno do próprio Supremo Tribunal Federal dotou a antiga Representação Interpretativa da Emenda Constitucional 7, de 13 de abril de 1977.

Quando das primeiras discussões acerca do instituto, muitas foram as críticas. O debate foi intenso, por vezes duro. Vários princípios constitucionais eram invocados para, em última análise, reclamar liberdade decisória “aos demais órgãos do Poder Judiciário”. O tempo mostrou que as críticas eram equivocadas e exageradas. O mecanismo demonstrou prática saudável. Tanto isso é verdade que, adotado inicialmente apenas à Ação Declaratória de Constitucionalidade, foi ampliado à Ação Direta de Inconstitucionalidade e expressamente aplicado a um novo tipo de súmula do Supremo Tribunal Federal, a súmula com efeito vinculante, ou, simplesmente, “súmula vinculante”.

Para além do efeito vinculante, também devem ser lembradas outras valiosas contribuições da obra aos debates doutrinários e jurisprudenciais, a começar pela tipologia plural e sofisticada de técnicas decisórias em controle abstrato de normas (interpretação conforme a Constituição, apelo ao legislador, declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, etc.). Merece, aqui, destaque especial a modulação no tempo da decisão de inconstitucionalidade (o chamado efeito ex nunc).

Com isso, engendrou-se no Direito brasileiro uma teia protetiva contra inconstitucionalidades bastante racional e de rompimento difícil. Não houve prejuízo ao controle concreto de normas, mas, sim, reforço do papel do Supremo Tribunal Federal como guarda da Constituição e centro decisório final do aparato judicial.

Por tudo isso, “Jurisdição Constitucional”, de Gilmar Ferreira Mendes, é obra de referência obrigatória sobre o tema. Basta conferir o número de citações que o livro merece. Limito-me a uma única, que tive a alegria de presenciar. Em 31 de janeiro de 2000, quando da posse de Gilmar Ferreira Mendes no cargo de Advogado-Geral da União, o então Presidente Fernando Henrique Cardoso, em certo momento de seu discurso, anotou:

“No caso do advogado-geral, mormente no caso do Doutor Gilmar Mendes, ele tem uma boa formação, excelente formação acadêmica, tem competência no plano do Direito Constitucional. Eu, mesmo leigo, folheei seus livros, sua tese de doutoramento, feita na Alemanha, para saber. Não sei acompanhar o argumento, muitas vezes, mas sei avaliar, como universitário que fui a vida inteira, a qualidade da proposição. O Doutor Gilmar Mendes tem a competência necessária para levar adiante esse mesmo processo de velar sempre pelo interesse público, na luta cotidiana, nos vários Tribunais. Mas, sobretudo, nos Tribunais Superiores. E aí não me refiro apenas ao Supremo Tribunal, mas ao STJ, que tem um papel crescentemente importante no nosso país, visto que uma boa parte das ações nele terminam.”[2]

Há, nisso, uma grande honra: o reconhecimento expresso da qualidade de um trabalho acadêmico como fator de escolha a um cargo público da maior importância. A sequencia é História em curso.

Enfim, Jurisdição Constitucional, de Gilmar Ferreira Mendes, dá contribuição decisiva à compreensão do real papel do Supremo Tribunal Federal, hoje um “outro” poder bastante conhecido. A nova edição da obra, agora também refletindo a profícua vivência do seu autor como membro do Tribunal, segue indispensável.

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[1] Vide lista um pouco mais detalhada, mas ainda assim apenas exemplificativa, emhttp://www.gilmarmendes.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=51&Itemid=62

[2] http://www.biblioteca.presidencia.gov.br/ex-presidentes/fernando-henrique-cardoso/discursos-1/2o-mandato/1o-semestre/11.pdf

 by José Levi Mello do Amaral Júnior é professor de Direito Constitucional e doutor em Direito do Estado pela USP, e procurador da Fazenda Nacional.

Disponível em:<http://www.conjur.com.br/2014-jan-26/analise-constitucional-jurisdicao-constitucional-gilmar-mendes-ganha-sexta-edicao>. Acesso em: 26 jan. 2014.

A escravidão do contribuinte só é abolida no dia 25 de maio, mas se renova todo ano

O brasileiro é escravo do tributo por quase cinco meses do ano e não recebe o retorno devido do Estado. Essa é a opinião do advogado tributarista Roque Antonio Carrazza, que esteve em Curitiba para participar do XXII Encontro Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito, realizado no UniCuritiba entre os dias 29 de maio e 1º de junho. Nesta entrevista à Gazeta do Povo, o professor da PUC-SP afirma que é difícil acabar com a guerra fiscal no país porque os estados acabam não cumprindo o que diz o texto constitucional. Ele acredita ainda que os critérios para criação e aumento de tributos devem seguir o bom senso. “A Constituição na matéria tributária é boa”, defende Carrazza, que confessa não praticar mais tênis, pois seu treinador teve um infarto. “Concluí que nem sempre esse esporte faz bem à saúde”, conta, rindo.

O senhor sente que hoje há uma discussão maior sobre a questão tributária no Brasil? As pessoas estão mais preocupadas com o destino do próprio dinheiro?

Sem dúvida, porque as pessoas aceitam pagar tributos, mas querem fazê-lo na medida justa e adequada, vendo que o dinheiro arrecadado está sendo bem empregado. Infelizmente, há má aplicação dos recursos, e os serviços públicos essenciais não funcionam a contento. Afirmei uma vez que a carga tributária do Brasil é a maior do mundo e me corrigiram dizendo que era a da Suécia. Mas não podemos comparar o incomparável. O contribuinte sueco tem um retorno na educação, lazer, cultura que, lamentavelmente, o contribuinte brasileiro não tem, mesmo o Estado tributando muito. O brasileiro, em geral, trabalha até o dia 25 de maio só para pagar tributo. A escravidão foi abolida do Brasil no dia 13 de maio de 1888 e, em contrapartida, a escravidão do contribuinte só é abolida no dia 25 de maio, mas se renova todo ano.

O que é pior: a criação de novos tributos ou o aumento da alíquota dos já existentes?

A criação de novos tributos causa maior comoção do que o aumento dos existentes. Contudo, mesmo o aumento deve ser cauteloso para que os tributos não tomem conotações confiscatórias.

Há como acabar definitivamente com a chamada guerra fiscal?

É uma guerra difícil de ser abolida porque os estados ávidos por recursos acabam encontrando caminhos alternativos para levar vantagem em termos de ICMS [Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços]. O problema está na origem do tributo, pois ele tem vocação nacional.

O senhor defenderia um imposto único?

Não seria um imposto único. O ICMS deveria se inspirar em um imposto da União Europeia chamado IVA [Imposto sobre Valor Agregado]. Os tributaristas estrangeiros que nos visitam se surpreendem ao saber que o nosso IVA é um tributo regional e perguntam se isso não gera guerra fiscal. A resposta técnica diz que não, porque a Constituição determina que incentivos, deduções e benefícios fiscais em matéria de ICMS só podem ser concedidos com base em convênios ratificados por todos os estados. Mas, na prática, isso não funciona porque os estados acabam concedendo benefícios sem convênio. Essa guerra terminaria se houvesse a federalização do ICMS, o que não deve acontecer, pois exigiria uma mudança constitucional que não interessa aos legisladores. A segunda maneira seria proibir qualquer tipo de incentivo, benefício ou isenção com base no ICMS com ou sem convênio e uma alíquota única do imposto, mas também duvido que isso aconteça.

Os tributos no Brasil respeitam a capacidade contributiva das pessoas?

Alguns sim, outros não. O IRPF [Imposto sobre a Renda de Pessoa Física] tenta respeitar, mas respeitaria mais se houvesse a multiplicação das alíquotas e se o sistema de deduções e abatimentos fosse aperfeiçoado. Hoje, poucas despesas são dedutíveis sob o argumento de difícil fiscalização, mas é um direito. As despesas médico-hospitalares são dedutíveis, mas não as despesas com medicamentos, o que é um contrassenso. As despesas com educação são dedutíveis, mas até um teto irrea­lista. O ITBI [Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis] tem alíquota única, mas não dá pra comparar a capacidade contributiva de quem compra um quarto e sala num bairro periférico com a de quem compra um apartamento de cobertura de mil metros quadrados na região mais nobre da cidade. E tantos outros tributos...

Como estabelecer bons critérios de tributação?

Com bom senso. Operações com calçados, por exemplo, devem ser isentas de IPI [Imposto sobre Produtos Industrializados], já operações com armas de fogo e bebidas têm de ser tributadas de forma mais intensa. O critério da essencialidade vem sendo obedecido no caso do IPI, mas não no ICMS, por força de uma equivocada interpretação da Constituição. Alguns entendem que, se o ICMS pode ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias ou serviços, também pode não ser, o que é um erro.

O que a Constituição de 1988 trouxe de exemplos na questão dos tributos?

Ela trouxe mais garantias. A Constituição na matéria tributária é boa. A tributação vai mal por culpa do Legislativo, que não edita leis que dariam operatividade ao sistema, e por culpa do Executivo, que abusa da faculdade de regulamentar. Por culpa até do Judiciário, que, muitas vezes, não resiste à tentação de trocar a toga pela pasta da Fazenda.

O senhor é a favor do imposto sobre grandes fortunas?

Não sou, não porque eu tenha uma grande fortuna [risos]. A experiência histórica demonstra que é um tributo pouco rendoso, pois as grandes fortunas não são tantas, e também porque provoca a evasão de recursos do país.

Quais as desonerações tributárias possíveis?

Qualquer atividade de interesse público deveria trazer como recompensa uma diminuição da carga tributária. Já há algo nesse sentido, como a Lei Rouanet, mas que ainda não estimula as empresas. Também há um problema de fiscalização, temos que equipar melhor o nosso fisco para coibir as fraudes. A extrafiscalidade induz o contribuinte ao comportamento que deveria ser do Estado, obtendo melhores resultados.

O senhor é advogado e professor. Em qual ambiente se sente mais à vontade?

No ambiente acadêmico. Gosto mais de dar aula, escrever livros, mas a advocacia também é muito honrosa. A academia é útil no exercício da advocacia. Pratico a advocacia de consultoria e, para dar pareceres, tenho de me valer frequentemente da melhor doutrina. Um parecerista só deve dar um parecer se responde positivamente à pergunta: “Você escreveria isso em um livro?” Se não, ele não está sendo intelectualmente honesto, pois só deve dar o parecer quando está convencido de que se trata de uma tese adequada.

Além do Direito, o senhor tem outra paixão?

Já pratiquei judô, fiz um pouco de corrida, jogava futebol, mas atualmente tenho feito só um pouco de ginástica. Gostaria de ter mais tempo para o lazer, quem sabe agora com a chegada dos netos... Gosto de teatro, cinema, mas não tenho ido muito. Estou precisando de um hobby para minha vida. Teve uma época que eu jogava tênis. Mas aí, pasme, o professor de tênis teve um infarto. Então concluí que nem sempre esse esporte faz bem à saúde [risos].

 

Disponível em: http://www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/justica-direito/entrevistas/conteudo.phtml?tl=1&id=1379226&tit=A-escravidao-do-contribuinte-so-e-abolida-no-dia-25-de-maio-mas-se-renova-todo-ano. Acesso em: 23 jun. 2013.

Quem detém a última palavra sobre o significado da Constituição?

A Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 33 altera a quantidade mínima de votos de membros de tribunais para a declaração de inconstitucionalidade de leis; condiciona o efeito vinculante de súmulas aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) à aprovação pelo Poder Legislativo e submete ao Congresso Nacional a decisão sobre a inconstitucionalidade de Emendas à Constituição. Também estabelece que, caso o Congresso Nacional se manifeste contrariamente à decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal, a controvérsia seja submetida à consulta popular.

Como encarar essa proposta de emenda à Constituição? Ela é reação vingativa do Poder Legislativo contra o Poder Judiciário ou mera disputa de poder entre os juízes e legisladores para definir quem tem a última palavra sobre o significado da Constituição? A PEC 33 pode abrir novas possibilidades na forma como se encara a separação entre os poderes e a forma de cada um exercer suas competências e funções?

A PEC 33 pode representar a possibilidade de se estabelecer uma reflexão mais profunda e também mais profícua sobre a separação entre os poderes e como deve se dar a interação entre eles, especialmente quando essa relação envolve o significado, conteúdo e alcance dos direitos e deveres previstos pela Constituição de 1988.

Nesse sentido, ao se afirmar que ao Supremo Tribunal Federal (STF) cabe a defesa da Constituição e daí se concluir que só ele, e apenas ele, pode definir qual é o significado da Constituição tem-se uma compreensão limitada, desprovida de justificação, conteúdo e legitimidade. Se é certo que o constituinte definiu no art. 102 da Constituição da República que ao STF cabe a guarda da Constituição, o significado dessa norma não é dado como a leitura mais apressada ou mais ingênua quer fazer crer. Ao contrário, o conteúdo e alcance dessa norma deve ser construído, definido pelo intérprete. O STF ao interpretar esse seu dever previsto pela Constituição estabeleceu que ele, como guardião da Constituição, é quem detém a última palavra sobre a interpretação da Constituição. Vale aqui a seguinte pergunta: por que razão é o STF o intérprete privilegiado da Constituição e sua palavra, terminal, em relação ao que quer dizer a Constituição?

Há, assim, uma supremacia do órgão judicial (o STF) em relação à interpretação da Constituição. Contudo, do ponto de vista democrático e deliberativo sobram motivos para não naturalizar essa atividade como absoluta e exclusiva do STF, bem como para criticá-la. Essa postura da supremacia judicial não fomenta uma ação conjunta, coordenada e colaborativa entre os Poderes na definição do que é a Constituição e dela resulta uma disputa (e não um diálogo) entre os poderes sobre quem então deve ter a última palavra. Assim, ao invés dos poderes buscarem de forma dialógica e colaborativa a melhor resposta sobre o significado da Constituição, eles passam a disputá-la, não importando se a resposta será boa ou ruim; se protegerá ou não nossos direitos fundamentais.

O que queremos, portanto, sublinhar e defender nesta brevíssima análise é a possibilidade de a PEC 33 ser compreendida como uma tentativa de se estabelecer um verdadeiro diálogo institucional entre os poderes, bem como de devolver ao povo a decisão final sobre o significado da Constituição quando não houver entendimento entre o Judiciário e o Legislativo sobre uma determinada controvérsia constitucional. Ao contrário de leituras precipitadas e levianas, as quais endeusam o Judiciário e demonizam o Legislativo (ou vice e versa), entendemos que um tal arranjo pode servir para melhorar não só as relações entre os poderes, mas também no interior dos próprios poderes e, sobretudo, responder a pergunta sobre quem e o que deve se beneficiar com a separação de poderes, isto é, o povo e, consequentemente, a concretização de seus direitos fundamentais.

Outro ponto importante a ser considerado é que a PEC 33 prevê a solução da controvérsia mediante consulta popular, a qual, em geral, é realizada por meio de plebiscito. No entanto, é preciso ressalvar que o plebiscito a ser realizado deve oportunizar um debate coletivo, nacional, entre os cidadãos, para que a resposta a ser dada pelo povo seja fruto de uma discussão, deliberação, ampla, pública, robusta e não a mera constatação de posições individuais.

Diante disso, por um lado, a PEC 33 pode promover esse debate ausente sobre como se deve encarar a separação entre os poderes no Brasil, sobre as formas de atuação e interação dos poderes no exercício de suas funções e competências, especialmente sobre a interpretação e significado da Constituição. Por outro lado, e é importante que se afirme, o que não é digno de consideração é o uso da PEC 33 como raivosa reação do Congresso Nacional às atuações do STF ou como mera resposta revanchista que busca mitigar o papel do STF na interpretação da Constituição. Nesse caso, ela se apresenta como uma proposta não apenas injustificada, mas também demagógica.

A forma como os poderes e a sociedade brasileira irão lidar com a PEC 33 – como mera disputa por poder entre o Legislativo e o Judiciário ou como possibilidade de se repensar a forma de atuação e interação entre os poderes – será reveladora do compromisso que ambos têm (ou não) com o seu conteúdo, isto é, com a realização de um constitucionalismo e de uma democracia genuínos.

 

Miguel Gualano de Godoy, mestre e doutorando em Direito Constitucional, é pesquisador do Núcleo de Pesquisa Constitucionalismo e Democracia (UFPR). Vera Karam de Chueiri, vice-diretora da Faculdade de Direito da UFPR, é coordenadora do Núcleo de Pesquisa Constitucionalismo e Democracia (UFPR).

Disponível em: http://www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/justica-direito/artigos/conteudo.phtml?tl=1&id=1370813&tit=Quem-detem-a-ultima-palavra-sobre-o-significado-da-Constituição. Acesso em: 26 mai.2013.
 

STF entre seus papéis contramajoritário e representativo

Luzes da ribalta
“Vidas que se acabam a sorrir
Luzes que se apagam, nada mais
É sonhar em vão tentar aos outros iludir
Se o que se foi pra nós
Não voltará jamais
Para que chorar o que passou
Lamentar perdidas ilusões
Se o ideal que sempre nos acalentou
Renascerá em outros corações”.

Charles Chaplin
(Versos em português: Antônio de Almeida e João de Barro)[1]

 

Introdução
O título da música lembrada na abertura dessa resenha ilustra o papel do Supremo Tribunal Federal (STF) ao longo de 2012, quando esteve no centro do palco dos acontecimentos nacionais, sob luzes intensas e grande atenção da plateia. Os versos se aplicam aos diversos atores que participaram do enredo da Ação Penal 470. Quando o trem da história mudou de trilho e passou veloz, idealistas e oportunistas foram atropelados em um acidente coletivo e de grandes proporções. Ainda não é possível olhar para o episódio com distanciamento crítico e perspectiva. Mas não se pode falar do ano de 2012 sem uma reflexão sobre o mais longo e complexo julgamento da história do Tribunal.

A presente retrospectiva é dividida em três partes, cada uma delas de certa forma autônoma em relação às demais. Na primeira parte, faz-se uma breve reflexão teórica sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal em 2012, acrescida de um registro fático sobre as mudanças na composição e na presidência da Corte. A segunda parte contém o levantamento, em dez itens, das decisões mais emblemáticas proferidas pelo STF em 2012, cada uma delas acompanhada de um breve comentário. O ano foi bastante atípico, tendo sido assinalado pelo julgamento da ação penal referida acima, também conhecida como processo do “Mensalão”. Por fim, na terceira parte, faz-se uma reflexão sobre o futuro do STF e da jurisdição constitucional, com uma análise envolvendo questões político-institucionais, de agenda e de funcionamento da Corte.

 

Parte I

Afinal, quem fala em nome do povo?

 

I. O STF, a soberania popular e a opinião pública

O constitucionalismo democrático foi a ideologia vitoriosa do século XX em boa parte do mundo, derrotando diversos projetos alternativos e autoritários que com ele concorreram. Tal arranjo institucional é produto da fusão de duas ideias que tiveram trajetórias históricas diversas, mas que se conjugaram para produzir o modelo ideal contemporâneo. Democracia significa soberania popular, governo do povo, vontade da maioria. Constitucionalismo, por sua vez, traduz a ideia de poder limitado e respeito aos direitos fundamentais, abrigados, como regra geral, em uma Constituição escrita. Na concepção tradicional, a soberania popular é encarnada pelos agentes públicos eleitos, vale dizer: o presidente da República e os membros do Poder Legislativo. Por outro lado, a proteção da Constituição — isto é, do Estado de direito e dos direitos fundamentais — é atribuída ao Poder Judiciário, em cuja cúpula, no Brasil, se encontra o Supremo Tribunal Federal.

Daí a dualidade, igualmente tradicional, que estabelecia uma distinção rígida entre Política e Direito. Nessa ótica, tribunais eram independentes e preservados da política por mecanismos diversos (autonomia financeira e garantias da magistratura, dentre outros). Por outro lado, não interferiam em questões políticas. Para bem e para mal, esse tempo ficou para trás. Ao longo dos últimos anos, todas as resenhas sobre o STF elaboradas e publicadas aqui nesse mesmo espaço debateram o fenômeno crescente da judicialização da vida, revelador do fato de que inúmeras questões de grande repercussão moral, econômica e social passaram a ter sua instância final decisória no Poder Judiciário e, com frequência, no Supremo Tribunal Federal. Em tom crítico, na academia ou no Parlamento, muitos atores reeditaram o comentário de Carl Schmidt, contrário à ideia de criação de tribunais constitucionais, que falava dos riscos de judicialização da política e de politização da justiça. Ao contrário de Hans Kelsen, que os defendia. Não é o caso de reeditar esse debate, já feito nas resenhas anteriores e em textos doutrinários dos próprios autores da presente resenha[2].

O que cabe destacar aqui, por sua relevância para compreensão da atuação do STF este ano, é que a Corte desempenha, claramente, dois papéis distintos e aparentemente contrapostos. O primeiro papel é apelidado, na teoria constitucional, de contramajoritário: em nome da Constituição, da proteção das regras do jogo democrático e dos direitos fundamentais, cabe a ela a atribuição de declarar a inconstitucionalidade de leis (i.e., de decisões majoritárias tomadas pelo Congresso) e de atos do Poder Executivo (cujo chefe foi eleito pela maioria absoluta dos cidadãos). Vale dizer: agentes públicos não eleitos, como juízes e ministros do STF, podem sobrepor a sua razão à dos tradicionais representantes da política majoritária. Daí o termo contramajoritário. O segundo papel, menos debatido na teoria constitucional[3], foi por nós destacado na resenha do ano passado e referido como representativo[4]. Trata-se, como o nome sugere, do atendimento, pelo Tribunal, de demandas sociais e de anseios políticos que não foram satisfeitos a tempo e a hora pelo Congresso Nacional.

Pois bem: circunstâncias diversas têm colocado ênfase no papel representativo do Supremo Tribunal Federal. Apesar de se tratar de uma questão pouco teorizada, o fato é que um olhar reconstrutivo sobre a jurisprudência e a própria postura da Corte permite concluir que ela tem desenvolvido, de forma crescente, uma nítida percepção de si mesma como representante da soberania popular. Mais precisamente, como representante de decisões soberanas materializadas na Constituição Federal e difundidas por meio de um sentimento constitucional que, venturosamente, se irradiou pela sociedade como um todo. Tal realidade é perceptível na frequência com que as normas da Constituição são invocadas nos mais diversos ambientes. Do debate parlamentar às ações de consumo. Das passeatas gays às respostas da comunidade religiosa, ambas expressamente baseadas na mesma liberdade de expressão.

E se a Constituição ganhou as ruas, era apenas uma questão de tempo para que as ruas terminassem batendo à porta do STF, órgão encarregado de dar a última palavra nas questões constitucionais. Em um país dotado de uma Constituição abrangente, de um Tribunal Constitucional prestigiado e de múltiplos legitimados para provocá-lo, a jurisdição constitucional acaba sendo acionada por todos os lados. Pelo estudante que julga injusto perder sua vaga na universidade para um aluno beneficiário das cotas e pelas mulheres que sofrem o drama existencial de uma gravidez de feto anencefálico. Pelos que querem ter o direito de defender a descriminalização das drogas leves ou negar a ocorrência do holocausto, mas também pelos que consideram inconstitucional esse tipo de discurso.

Não raramente, a jurisdição constitucional é deflagrada pelos próprios agentes políticos, embora estejam entre os principais críticos da judicialização: seja pela minoria parlamentar que considera ter sido privada do devido processo legislativo, seja pelo governador de estado a quem não parece legítimo poder ser convocado para depor em CPI. Todos esperam que o STF faça valer o direito constitucional, que não deve ficar à disposição dos detentores momentâneos do poder. E com isso permitem que o Supremo Tribunal Federal processe esse conjunto de questões políticas na linguagem da Constituição e dos direitos fundamentais. Como há vencedores e vencidos nessas contendas, não é possível agradar a todos nem muito menos aspirar à unanimidade. Quem ganha, geralmente elogia a interpretação adequada da Constituição. Quem perde, lastima a invasão do espaço da política pela jurisdição. Tem sido assim desde sempre, em toda parte, dos Estados Unidos à África do Sul.

A permeabilidade do Judiciário à sociedade não é em si negativa. Pelo contrário. Não é ruim que os juízes, antes de decidirem, olhem pela janela de seus gabinetes e levem em conta a realidade e o sentimento social. Em grande medida, é essa a principal utilidade das audiências públicas que têm sido conduzidas, com maior freqüência, pelo STF[5]. Os magistrados, assim como as pessoas em geral, não são seres desenraizados, imunes ao processo social de formação das opiniões individuais. O que não se poderia aceitar é a conversão do Judiciário em mais um canal da política majoritária, subserviente à opinião pública ou pautado pelas pressões da mídia. Ausente essa relação de subordinação, o alinhamento eventual com a vontade popular dominante é uma circunstância feliz e, em última instância, aumenta o capital político de que a Corte dispõe para poder se impor, de forma contramajoritária, nos momentos em que isso seja necessário.

Este ponto é de extrema relevância: todo poder político, em um ambiente democrático, é exercido em nome do povo e deve contas à sociedade. A autoridade para fazer valer a Constituição, como qualquer autoridade que não repouse na força, depende da confiança dos cidadãos. Mas há sutilezas aqui. Muitas vezes, a decisão correta e justa não é a mais popular. E o populismo judicial é tão ruim quanto qualquer outro. É assim, alternando momentos de ativismo e de autocontenção, que a jurisdição constitucional tem se consolidado em todas as democracias maduras como instrumento de mediação das forças políticas e de proteção dos direitos fundamentais[6].

Esta relação do STF com a imprensa, com a opinião pública (o que quer que ela de fato signifique) e com a voz das ruas esteve particularmente em questão no julgamento da Ação Penal 470. O caso será objeto de comentário específico logo adiante. A verdade é que jamais houve um julgamento sob clamor público tão intenso, assim como sob mobilização tão implacável dos meios de comunicação. E é fora de dúvida que o STF aceitou e apreciou o papel de atender à demanda social pela condenação de certas práticas atávicas, que não devem ser aceitas como traço inerente ao sistema político brasileiro ou à identidade nacional. Desempenhou, assim, o papel representativo de agente da mudança. É inegável, todavia, que a superação de linhas jurisprudenciais anteriores, a dureza das penas e o tom por vezes panfletário de alguns votos surpreenderam boa parte da comunidade jurídica[7].

Do ponto de vista técnico, é impossível não exaltar o desempenho de alguns atores do processo. Em primeiro lugar, deve-se registrar a competência com que a denúncia foi construída e, posteriormente, sustentada. Por igual, na tribuna de defesa, brilharam alguns dos melhores advogados criminais do país. De outra parte, foi impressionante o trabalho do relator, ministro Joaquim Barbosa. Dominando amplamente os aspectos fáticos e jurídicos do processo, tornou imensamente difícil a divergência. Por fim, ao realizar, em alguma medida, um contraponto à posição do relator, o revisor, ministro Enrique Ricardo Lewandowski, enfrentou com bravura e fidalguia a incompreensão geral. Aqui cabe um comentário a mais.

A visibilidade pública, a cobrança da mídia e as paixões da plateia criaram, na sociedade, um ambiente mais próprio à catarse do que à compreensão objetiva dos fatos. Divergências maiores ou menores quanto à prova e suas implicações jurídicas eram tratadas pelo público com a exaltação das torcidas futebolísticas. De lado a lado. Esse misto de incompreensão e intolerância levou a episódios de incivilidade como o que foi vivido pelo ministro Lewandowski em uma seção eleitoral em São Paulo. O mesmo ministro, aliás, que havia recebido inúmeras manifestações de apoio popular por seu papel de destaque na condução das Eleições de 2010 e no julgamento que confirmou a validade da Lei da Ficha Limpa. A lição é inequívoca: o reconhecimento popular pode ser efêmero e mutável, e o bom juiz não pode e não deve agir para obtê-lo.

Em ambos os casos, o ministro Lewandowski teve a coragem moral de votar segundo sua consciência jurídica, sendo coerente com suas reiteradas decisões em matéria penal e eleitoral, respectivamente. Essa mesma coragem e compromisso com a dignidade da própria função foram observados, por exemplo, na questão de ordem suscitada pelo ministro Marco Aurélio a respeito da possibilidade de se aplicar a regra da continuidade delitiva a parte das condenações, bem como na decisão do ministro Joaquim Barbosa, já como presidente da Corte, que negou o pedido de prisão dos condenados antes do trânsito em julgado, remetendo à jurisprudência garantista do STF na matéria. Em nenhum desses exemplos prevaleceu “a voz das ruas”. É possível concordar ou discordar de cada uma dessas posições, pelos mais variados motivos, como é próprio nos regimes democráticos. Mas já não se pode explicar a democracia brasileira sem abrir um capítulo para a contribuição do Supremo Tribunal Federal como instância de reflexão institucional sobre os temas mais importantes para o país.

Cabe agora responder à pergunta que dá título a esta primeira parte da Resenha de 2012: “Afinal, quem fala em nome do povo?”. Em uma democracia, todo poder é representativo, vale dizer, é exercido em nome e no interesse do povo, e deve contas à sociedade. Sendo assim, os três Poderes da República devem falar em nome e no interesse do povo, cada um dentro da sua missão institucional. Interpretar a Constituição e aplicar a lei penal são papéis do Judiciário e, em última instância, do Supremo Tribunal Federal. É o que diz a própria Constituição, expressão máxima da soberania popular. A frase, reproduzida por Ruy Barbosa e banalizada nos dias que correm, de que o Tribunal Constitucional tem o direito de errar por último constitui uma alegoria verdadeira em qualquer Estado constitucional e democrático.

 

II. As mudanças na composição da Corte
Em 2012, dois ministros afastaram-se do STF por aposentadoria, ambos logo após o exercício da Presidência. O primeiro foi o ministro Cezar Peluso, que deixou uma marca de rigor técnico e, especialmente nas matérias que lhe falavam ao coração, defesa apaixonada de seus pontos de vista. Magistrado de carreira e com ampla experiência na dinâmica dos colegiados, exerceu no STF uma liderança natural[8]. Para a vaga por ele deixada, a presidenta Dilma Roussef indicou o ministro Teori Albino Zavascki, então membro destacado do Superior Tribunal de Justiça. Respeitado como jurista e como magistrado, sua indicação foi saudada pelos mais diferentes setores da sociedade.

O segundo a deixar a Corte foi o ministro Carlos Ayres Britto. De formação e estilo singulares, soube exercer uma liderança notável à sua maneira. Demonstrando que é possível conciliar a leveza que lhe é própria com eficiência e energia, conduziu o STF no julgamento mais complexo de sua história, ao menos sob o ponto de vista procedimental. E também em outros casos memoráveis, como aquele em que se afirmou a constitucionalidade da política de cotas. Ao mesmo tempo, deixou para a Corte um legado relevante de racionalização da sua própria atividade, no que se inclui a redução das pautas das Sessões Plenárias a projeções realistas e um começo de reflexão institucional acerca do instituto da repercussão geral, antes que chegue à completa disfuncionalidade. Tudo sem mencionar o fato de ser uma pessoa adorável.

Ao deixar a Corte, passou a Presidência ao ministro Joaquim Barbosa, recém saído da relatoria da Ação Penal 470. É impossível fugir ao registro, tantas vezes repetido, de que se trata do primeiro negro a presidir o Tribunal mais importante do país. De formação técnica sólida, aguerrido na defesa de suas posições e extremamente sério, seu exemplo há de contribuir para que essa característica fenotípica, afinal irrelevante, deixe mesmo de fazer diferença para as próximas gerações de brasileiros.

 

Parte II
Dez questões emblemáticas decididas em 2012

 

I. Critério de seleção
O presente tópico não tem a pretensão de sumariar todas as decisões significativas do ano, que foram muitas, a despeito dos mais de quatro meses em que o STF esteve concentrado na Ação Penal 470. A seleção a seguir enuncia julgados que se destacaram por seu alcance prático ou por sua relevância teórica, servindo para ilustrar as diferentes facetas do protagonismo exercido pela Corte.

 

1. Julgamento criminal do chamado Mensalão (Ação Penal 470/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, aguardando publicação)Um resumo das discussões jurídicas travadas no âmbito da Ação Penal 470 teria, inevitavelmente, dezenas de páginas. Sem prejuízo disso, alguns comentários parecem desde logo possíveis e pertinentes. O primeiro deles é que chega a ser curioso que o caso de maior repercussão na história do STF não tenha envolvido, em seu cerne, a discussão de uma questão constitucional. Ainda assim, temas constitucionais importantes surgiram nas laterais do processo, como a questão da perda automática dos mandatos parlamentares em razão de condenação criminal. Para além dessas questões pontuais, o conjunto da obra tem reflexos constitucionais relevantes. Tal como já foi referido, parece muito nítido que o STF aproveitou a oportunidade para condenar toda uma forma de se fazer política, amplamente praticada no Brasil. Ao proceder assim, o Tribunal acabou transcendendo a discussão puramente penal e tocando em um ponto sensível do arranjo institucional brasileiro.

Quem estava no caminho dessa mudança de percepção foi atropelado, e por isso é compreensível que os condenados se sintam, não sem alguma amargura, como os apanhados da vez, condenados a assumirem sozinhos a conta acumulada de todo um sistema. Por isso mesmo, aliás, é razoável supor que a mudança ficará incompleta caso não se aproveite a ocasião para levar a cabo uma reforma política abrangente, que desça à raiz do problema. Ainda assim, e sem entrar no mérito das condenações individuais, é fato inegável que o Supremo verbalizou e concretizou um desejo social difuso pela extensão do sistema penal aos desvios ocorridos na política e à criminalidade econômica.

É cedo para dizer se isso se refletirá em um endurecimento geral do STF em matéria penal. Outras decisões de 2012 contrariam essa suposta tendência, que não parece dominante na Corte e tampouco representaria avanço. A repressão penal não é algo que deva ser objeto de euforia popular e certamente não deve deixar de ser encarada com a ultima ratio. Para quem queira ver o tema por esse ângulo, o melhor subproduto da Ação Penal 470 não foi o recrudescimento da repressão, e sim a diminuição do caráter seletivo — dura com os marginalizados, mansa com os ricos e poderosos — de que ela ainda se reveste no Brasil.

 

 

Leia na íntegra aqui.

 

 

by Eduardo Mendonça é professor de Direito Constitucional do UniCeub (Centro Universitário de Brasília), mestre e doutorando em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).

 

by Luís Roberto Barroso é professor titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e professor visitante da Universidade de Brasília (UnB). Mestre em Direito pela Yale Law School, Doutor e Livre-Docente pela UERJ, e Visiting Scholar – Harvard Law School (2011).

 

Fonte: ConJur

 

 

Nepotismo - Sustentação oral do Prof. Luís Roberto Barroso

Dois novos livros: Dr. Luís Roberto Barroso

O primeiro chama-se O Novo Direito Constitucional Brasileiro: Contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. O livro comemora os meus 30 anos de vida acadêmica e é dividido em duas partes. A primeira contém seis artigos escritos ao longo desses anos. Cada um deles é antecedido de uma Nota Introdutória na qual procuro contextualizar o momento em que foi escrito e o propósito a que se destinava. Na segunda parte do livro, narro os bastidores, teses jurídicas e curiosidades de cinco casos em que atuei no STF: anencefalia, células-tronco embrionárias, uniões homoafetivas, nepotismo e Cesare Battisti. O segundo intitula-se A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo: A construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Trata-se da versão em português do trabalho que escrevi durante minha estada, no ano passado, como Visiting Scholar na Universidade de Harvard.

 

 

Para quem tiver interesse, vai abaixo os capítulos introdutórios dos dois novos livros.

 

- O constitucionalismo democratico no Brasil

 

 

- Dignidade_Sumario_Introdução_Cap1

 

 

Disponível em: http://www.luisrobertobarroso.com.br/?p=618. Acesso em: 27 dez. 2012.

STF revê súmula que trata do nepotismo

O STF (Supremo Tribunal Federal) deverá reformular o texto da Súmula Vinculante 13, que proíbe a prática de nepotismo nos Três Poderes da República. O Presidente da Corte, Ministro Cesar Peluso, disse. No CNJ, que as decisões tomadas pelo STF em relação ao nepotismo, desde a aprovação da sumula, em 2008, não são conflitantes com o entendimento dos conselheiros do Conselho sobre o assunto. O comentário foi feito a partir da análise de processos envolvendo casos de nepotismo ligados ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

 

O relator, Ministro Jorge Hélio, argumentou que o STF trata a Súmula Vinculante 13 com "relativismo" ao apreciá-la. Para ele, o nepotismo "atenta contra tudo o que é ético e deve ficar fora do princípio que tem que nortear a administração pública e os direitos fundamentais". Alguns conselheiros do CNJ não veem uniformidade de pensamento sobre a questão do nepotismo no STF.

 

A Súmula 13

 

A Súmula 13 prevê que viola a Constituição Federal a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau [como tios e sobrinhos], inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas.

 

 

Disponível em: http://sindjus-rs.jusbrasil.com.br/noticias/3083466/stf-reve-sumula-que-trata-do-nepotismo. Acesso em: 27 dez. 2012.

 

 

 

Um matemático desviado pelo Direito

António Castanheira Neves não perdoa o Direito por ter lhe desviado das suas duas grandes paixões: a Matemática e a Literatura. A influência do avô advogado foi mais forte e ele acabou se tornando uma grande referência em Teoria do Direito e Filosofia do Direito, apesar de ele mesmo considerar que ninguém é referência em nada. O catedrático jubilado da Universidade de Coimbra, em Portugal, esteve em Curitiba, na última semana, para proferir uma palestra no Instituto Professor Luiz Alberto Machado. Apesar de se definir como alguém que não é de falar muito, o acadêmico conversou com exclusividade com a reportagem da Gazeta do Povo e expôs suas críticas a questões, como a valorização exacerbada da Constituição.

O senhor procura entender o Direito por meio do problema jurídico. O que o levou a escolher este caminho?

 

O nosso pensamento jurídico eminente realmente se dogmatizou em um sistema que deixou de pensar verdadeiramente o Direito. Há um sistema de dogmatização de pressupostos que se afirmam como a expressão do próprio Direito, mas não são. Porque, frequentemente, essa dogmatização tem soluções, tem as figuras midiáticas, mas realmente há alguma coisa de mais importante do que isto. É o problema que está por trás. Este problema tem sido de tal forma esquecido que o Direito tem sido mobilizado para consequências que o atraiçoam. Eu, por exemplo, combato o neoconstitucionalismo porque me parece que esta atribuição absoluta, quase mitificada à Constituição, é um grave perigo para o próprio Direito. O que é a Constituição? É um projeto político judicializado e, portanto, é uma forma vazia. Se formos atribuir essa absolutização à Constituição, esvaziamos o Direito.

Como o senhor avalia a situação aqui do Brasil, onde a Constituição é muito valorizada?

Aqui no Brasil, com as vossas emendas sucessivas, com as vossas medidas provisórias, o que é isso, se não tornar a Constituição com uma contingência contínua? Afinal de contas, a configuração da Constituição é um instrumento político quase acrítico. Está esquecido aí propriamente o problema do Direito. No Brasil, a Constituição tem uma enorme importância pelas circunstâncias históricas. A Constituição foi uma espécie de contraponto a certa situação política e social. Eu compreendo isso. Mas, há um risco. Entendamos a situação de uma maneira mais global: esta dogmatização do Direito é um projeto moderno que o tornou um instrumento definido e definitivo. E, obviamente, a história não é definitiva. É definitiva na sua evolução, não nas soluções. O que quiseram fazer foi absolutizar uma só solução histórica que teve a sua contingência com todas as soluções históricas. Se nós continuarmos inermes, acríticos perante este modelo, estamos a absolutizar de novo um modelo que é apenas historicamente contingente. Se o absolutizarmos, estamos a esquecer o que ele foi, que foi a tentativa de resolver um certo problema histórico. Portanto ao continuarmos absolutizá-lo estamos a ver a solução, mas esquecemos o problema. É preciso que reconheçamos que esta solução, com a sua contingência, implica um problema que há de ser repensado.

As emendas constitucionais que o senhor citou não podem ser interpretadas como uma maneira de não se deixar dominar pelo passado?

Não. É uma tentativa de adaptar de uma forma totalmente política e contingente a Constituição, que é o pior que pode acontecer.


leia na íntegra aqui.

O presidencialismo de coalizão e a administração Pública

A Constituição, que no próximo ano completa vinte e cinco anos, procurou dotar o país de uma administração pública capaz de dar conta dos desafios que a complexidade da sociedade brasileira, sedenta por justiça social, oportunidade e desenvolvimento, impõe. O intento se apresentava, igualmente, como uma reação a uma história marcada pelo patrimonialismo, pelo clientelismo, pelo compadrio, pela confusão recorrente entre o público e o privado. Daí a exigência de concurso público para ingresso na função pública, a fixação de princípios reitores da conduta do agente público, como o da legalidade, impessoalidade, da moralidade e da probidade, mais tarde acompanhados, em função de emenda constitucional, pelo da eficiência, todos seguidos de regras estritas vinculantes do agir administrativo. O legislador, por seu turno, aprovou uma série de leis cuidando do tema, tudo para satisfazer a exigência constitucional de uma administração pública republicana, transparente, proba e eficiente. Há, todavia, uma imensa distância entre as proclamações do constituinte ou do legislador e a realidade que o cidadão enfrenta todos os dias. Problemas de má-gestão de verbas públicas, insuficiência de equipamentos, filas nos hospitais, deficiência na prestação do serviço público educacional, déficit habitacional, falta de saneamento ou infraestrutura sucateada são mais do que evidentes. Problemas, aliás, que se arrastam, há anos, porque não são enfrentados de modo racional e planejado pelos gestores públicos. Nossa administração pública, afirme-se, não é profissional, nem eficiente.

É evidente que o planejamento, a capacitação permanente dos servidores, a boa execução orçamentária, a definição de políticas públicas adequadas a partir da eleição racional das prioridades, o tratamento do cidadão com respeito e consideração, o combate à corrupção e às más práticas administrativas, a participação dos implicados no universo das escolhas públicas, a radicalização da transparência, tudo isso conforma um feixe de sugestões úteis para a melhoria da administração pública. Ora, sobre o tema, sempre fascinante, há farta literatura e os bons gestores, com apoio nos estudos mais estimulantes, não medem esforços para aproveitá-la.

Há, todavia, uma questão que tem passado ao largo dessas discussões. E ela envolve a organização constitucional dos poderes. Promulgada a Constituição de 1988, o cientista político italiano Giovanni Sartori, em estudo sobre a engenharia constitucional comparada, apontou, entre outros, o brasileiro como um sistema de governo incapaz de funcionar. Sérgio Abranches, por seu turno, estudando a sua configuração política e constitucional, chamou de presidencialismo de coalizão o sistema que estamos a experimentar. Mais recentemente, os professores Fernando Limongi e Oscar vilhena procuraram demonstrar que, apesar da crítica de Sartori e da desconfiança de Abranches, o presidencialismo de coalizão funciona. O país, afinal, resolveu, institucionalmente, as crises pelas quais passou nos últimos anos. Mais do que isso, o Executivo tem conseguido impor as políticas que, com o apoio do Legislativo, procura implementar. Não há, portanto, paralisia governamental. Importa, todavia, perguntar, a que custo funciona? O custo, responda-se logo, é altíssimo. E não é apenas econômico.

O presidente da República, entre nós, acumula competências que, para citar apenas um exemplo, o estadunidense está longe de possuir. Tem iniciativa de lei e de emenda à Constituição, algumas leis sendo inclusive de sua iniciativa exclusiva, pode editar medidas provisórias e leis delegadas, pode nomear livremente os seus ministros (nos Estados Unidos há necessidade de aprovação do Senado), aliás em número exagerado, dispõe de milhares de cargos em comissão, pode contingenciar o orçamento que no Brasil, ao contrário de outros países, não é vinculante, inclusive as dotações derivadas de emendas parlamentares, dispondo, ainda, de verbas que distribui para estados e municípios em função de critérios políticos e, portanto, pouco racionais ou transparentes (transferências voluntárias). Pois esse presidente forte do ponto de vista jurídico; sob o ângulo político, diante da fragmentação do sistema partidário, da fragilidade dos mecanismos de sanção das condutas marcadas pela infidelidade do mandatário às diretrizes da agremiação, do modo de composição da Câmara dos Deputados (não representativo da população dos estados) e do papel exercido pelo Senado Federal (câmara revisora para todos os temas), tem dificuldades não propriamente para compor maioria, mas antes para manter a disciplina dos aliados, alguns deles fiéis, outros tantos oportunistas. Aqui reside a sua fraqueza. Que não importa em ingovernabilidade, como supunha Sartori, tanto que 85% das leis aprovadas pelo Congresso Nacional são de iniciativa ou de interesse do Executivo. O problema é o custo da governabilidade, um custo de tal modo transbordante que implica práticas transitando na contramão das promessas do constituinte em relação à boa governança e aos princípios reitores da administração pública. O mensalão representaria de modo eloquente o que vem de ser afirmado. A exigência de governabilidade, que não é garantida de modo institucional, reclamaria uma espécie de realismo político suficiente para justificar determinadas condutas administrativas heterodoxas que vão sendo aceitas com naturalidade e despudor.

Daí o grande número de cargos em comissão, que são distribuídos entre os partidos aliados, a partilha dos ministérios e de outros importantes órgãos e entes públicos entre os membros da coalizão, a distribuição de verbas para governadores politicamente próximos por meio de transferências voluntárias, o mesmo ocorrendo com organizações do terceiro setor, as obras executadas nos municípios amigos, a liberação a conta gotas, e em momentos que precedem relevantes votações no Congresso Nacional, das emendas parlamentares ao orçamento, o rigor administrativo seletivo, a advocacia administrativa impulsionando a tomada de decisões, os aditamentos de contratos, certas dispensas e inexigibilidades nos processos licitatórios, a redação pelos próprios licitantes dos editais de concorrência, a bondade na aferição da qualidade e da quantidade nas obras públicas, etc. Em síntese, todos os esforços para a melhoria da gestão pública ficam comprometidos pela lógica política perversa que contamina o que devia constituir trabalho planejado, racional, impessoal, transparente, probo e eficiente.

Nem se afirme que em outros importantes países a maioria também é composta em função de acordos ou da associação entre vários partidos. Isso é verdade, mas o resultado é distinto porque o acordo político supõe obrigatória definição de um plano de governo, sendo certo que a concertação envolve isso, tudo isso e apenas isso. Depois, em função do plano, os nomes são escolhidos e o governo governa sem as práticas comuns por aqui, podendo ser cobrado exclusivamente quanto à fidelidade de sua ação ao plano aprovado em conjunto. Percebendo isso, não podemos negar que temos um problema. O nosso problema, afirme-se nesta altura, não é propriamente cultural, como querem alguns, mas institucional. O brasileiro não é alguém especialmente vocacionado para as práticas administrativas condenáveis. São as instituições que precisam ser aperfeiçoadas. Talvez seja oportuno entender que a melhoria da administração pública, para além das medidas usualmente apontadas pelos juristas e gestores, todas sem dúvida necessárias, reclama também um olhar cuidadoso incidente sobre a nossa máquina constitucional, essa máquina que está falhando na entrega daquilo que foi prometido há quase vinte e cinco anos e que, por isso, merece reparos.

 

by Clèmerson Merlin Clève, professor-titular das Faculdades de Direito da UFPR e da UniBrasil, vice-presidente da Associação Brasileira dos Constitucionalistas Democráticos (ABCD).

 

 

Disponível em: http://www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/justica-direito/artigos/conteudo.phtml?tl=1&id=1294461&tit=O-presidencialismo-de-coalizao-e-a-administracao-Publica. Acesso em: 23 set. 2012.

 

 

A juristocracia do novo Código de Processo Civil

Consta que dia 19 de setembro ocorrerá a apresentação do relatório do projeto do novo CPC na Câmara dos Deputados. Isto me fez lembrar de uma notícia que saiu na Folha de S.Paulo do dia 12 de setembro de 2012, em que dois professores, Antonio Claudio da Costa Machado e Ives Gandra Martins, fizeram ácidas críticas ao referido projeto. Em resumo, os juristas apontavam um fortalecimento dos poderes do juiz, que poderia proferir decisões antecipatórias (com base em mero “fumus”), sendo que suas decisões possuiriam executividade imediata (com a retirada da aplicação em regra do efeito suspensivo), determinar ex officio provas e técnicas executivas, além de proferir decisões embasadas em conceitos indeterminados e “valores”.

De pronto, cabe dizer que coaduno parcialmente com a preocupação dos professores. Não que eles estejam plenamente corretos, do ponto de vista dogmático, pois em alguns pontos, o tom alarmista não é plenamente correto. Também não dá para concordar com a assertiva de que não necessitamos de um novo CPC.

Avanços apenas “potencialmente consistentes”
É claro que o CPC projetado traz alguns avanços consistentes. Na verdade, “potencialmente” consistentes. Porque de nada adiantará ver o novo com os olhos do velho. Lembrem sempre do que o Superior Tribunal de Justiça fez com o artigo 212 do CPP (ou seja, mesmo que o legislador tenha dito que o juiz somente poderá fazer perguntas complementares, nem juízes, nem STJ e nem o STF deram “bola” para a alteração!). Assim, de que adiantará exigir do juiz que enfrente todos os argumentos deduzidos no processo (o artigo 500 do projeto coloca essa exigência, corretamente, aliás, como requisito essencial da sentença) se ele tiver a liberdade de invocar a “jurisprudência do Supremo” (sic) de que o juiz não está obrigado a enfrentar todas as questões arguidas pelas partes?

Quero dizer: adianta somente mudar a lei? De que adianta tudo isso, se o juiz possui livre convencimento? Aliás, sobre o solipsismo stricto sensu, corolário do paradigma epistemológico da filosofia da consciência,[1] basta ler o artigo 379: “O juiz apreciará livremente a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.”

Sendo mais claro, o fato é que não avançaremos enquanto não nos termos conta da necessidade de seguirmos/construirmos uma teoria abrangente do processo para guiar a nossa interpretação dos dispositivos legais (novos ou velhos: veja-se que boa parte deles não precisariam sequer estar explicitados no CPC, como o artigo no qual se veda as “decisões de surpresa”: bastaria aplicar, correta e diretamente, a velha cláusula do contraditório). Sim, precisamos de uma teoria para aplicar o Direito — que é alográfico, e não autográfico, na acertada observação de Eros Grau. E uma teoria que se dedique a refundar o processo, a partir da Constituição (a comissão de notáveis responsável pela redação do anteprojeto de CPC falava na necessidade de se conseguir “sintonia fina” entre o texto infraconstitucional e a Constituição), deve começar respondendo exatamente isso: o que é um processo jurisdicional democrático? Não me parece que o projeto responde a essa pergunta.

É a partir dessa pergunta e da resposta que se dê a ela que saberemos em que pé estamos, em termos de avanços ou retrocessos democráticos. Parece correto dizer, por exemplo, com Dworkin (e aqui indico o livro Levando o Direito a Sério, de Francisco Motta, Livraria do Advogado, 2012), que uma Constituição como a nossa adota uma “teoria moral” específica: a de que o cidadão tem direitos “contra” o Estado. E que, nesse sentido, as cláusulas constitucionais deveriam ser compreendidas não como formulações específicas, mas como restrições, limitações ao Poder Público, sempre favorecendo a preservação dos direitos dos cidadãos. Sendo assim, a nossa pergunta pelo processo jurisdicional democrático começa a ser respondida da seguinte forma: o processo deve ser pautado por direitos e suas disposições têm o sentido de limite, de controle.

O processo (falo aqui do processo jurisdicional, mas essa observação serve também ao processo legislativo) deve servir como mecanismo de controle da produção das decisões judiciais. E por quê? Por pelo menos duas razões: a uma, porque, como cidadão, eu tenho direitos, e, se eu os tenho, eles me devem ser garantidos pelo tribunal, por meio de um processo; a duas, porque, sendo o processo uma questão de democracia, eu devo com ele poder participar da construção das decisões que me atingirão diretamente (de novo: isso serve tanto para o âmbito político como para o jurídico). Somente assim é que farei frente a uma dupla exigência da legitimidade, a mediação entre as autonomias pública e privada. Sou autor e destinatário de um provimento. Por isso é que tenho direito de participar efetivamente do processo. É com essa mirada que deve ser feita uma “olhatura” no projeto que ora a Câmara dos Deputados apresenta à sociedade.

Há de se perceber que o projeto no seu artigo 10 adota desde sua redação original a garantia do contraditório como garantia de influência e não surpresa, que deveria nortear todo o debate processual, o que já é defendido por parcela doutrina pátria há bons anos, em especial por Dierle Nunes (in: O recurso como possibilidade jurídica discursiva do contraditório e ampla defesa. Puc-Minas, 2003, dissertação de mestrado; também O princípio do contraditório, Rev. Síntese de Dir. Civ. e Proc. Civil. v. 5. n. 29. p. 73-85, Mai-Jun/2004; Nelson Nery Junior defende essa questão mesmo antes da reforma legislativa, em seu Princípios do Processo na Constituição Federal, 10.ª ed., SP: RT, 2010, n. 24, p. 207 et seq). Caso a leitura do princípio imposta expressamente informasse todo o texto do projeto na sequência dos seus preceitos projetados, boa parte dos ranços autocráticos e sociais (no sentido negativo) teriam sido mitigados.

Ainda se percebe a adoção confessada, na redação da Câmara, de um perfil comparticipativo de processo (e refiro novamente as posições inteligentes de Dierle Nunes (Processo Jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008), tese essa defendida também pela Escola Mineira de Direito Processual — chamado pelo projeto de processo cooperativo. Esta assunção propagada por muitos poderia promover, caso se fizesse uma análise superficial do projeto, a discordância integral com o pensamento dos referidos juristas, pois estaríamos assumindo verdadeiramente bases democratizantes do modelo processual projetado.

No entanto, ao se fazer uma análise mais detida do CPC projetado, cuja atual redação da Câmara conta com 1.088 artigos, vislumbra-se que as bases fundantes do projeto e muitas de suas técnicas partem do serôdio e desgastado modelo social protagonista, que impõe o evidente receio de mantença da matriz autoritária de processo social, capitaneado pelas correntes instrumentalistas, que acreditam, de modo romântico, nas virtudes soberanas do decisor e em sua capacidade de antever o impacto decisório (político, econômico e social). Esse é o maior equívoco do projeto. Assume uma postura participativa, só que aposta no protagonismo (solipsista). Aliás, é um equívoco que corrói a raiz do projeto. Incrível como os fantasmas de Oskar Von Büllow, Menger, Klein e outros continuam a atazanar os processualistas brasileiros. Os instrumentalistas — mormente eles— continuam a acreditar que a solução do processo está no “protagonismo judicial”.

Aliás, nesse ponto as críticas de Machado e Gandra procedem. Nesses termos, teleologicamente as críticas expendidas pelos juristas vão no alvo. Só que o caminho até elas é que merece uma discussão maior. Ao que li e ouvi das críticas e propostas de Costa Machado, ele propõe uma reforma do atual Código, considerado por ele como “o melhor do mundo”. Preocupa-me não somente essa ode ao velho CPC, mas também a ausência de uma crítica filosófica ao aludido projeto. Aliás, são poucas as críticas — da comunidade jurídica em geral — no que toca ao fundamento filosófico do projeto. E isso é grave (não a crítica de Costa Machado e Gandra Martins; refiro-me a ausência de uma crítica de cariz filosófico da comunidade jurídica em geral).

A juristocracia em marcha
O que está por detrás dessa verdadeira juristocracia proposta no projeto do novo CPC? Vários juristas brasileiros — processualistas com formação filosófica — vêm fazendo pertinentes críticas a alguns pressupostos do projeto desde sua redação original. Mas, registre-se: não apenas ao projeto, mas a uma tradição instrumentalista (socializadora, no sentido negativo) que já consta no atual CPC (e disso Costa Machado, crítico do novo projeto, não se dá conta). Nesse sentido, cito Dierle Nunes, Marcelo Cattoni, Adalberto Hommerding, Francisco Motta, Rafael Tomaz de Oliveira, Georges Abboud, José Miguel Garcia Medina, entre outros).

 

Leia na íntegra aqui.

 

by Lenio Luiz Streck

Controlando o Leviatã fiscal: a luta pelo Código de Defesa dos Contribuintes

A ditadura militar findou há um quarto de século, mas há um setor da administração pública cujos comportamentos e práticas abusivos, bem como maus modos, ainda lembram os daquele período. De fato, o fisco ainda trata o contribuinte como um súdito e não um cidadão. Em todos estes anos, o que se assistiu foi o implacável recrudescimento dos mecanismos fiscais de compressão do contribuinte: floração de obrigações acessórias; quebra de sigilo bancário sem prévia autorização judicial; fixação de sanções desproporcionais, especialmente multas; apreensão de bens e mercadorias em casos que não envolvem contrabando; e outros tantos meios abusivos para dificultar ou até impedir o exercício de atividades empresariais legítimas. Multipliquem-se tais exigências e outras tantas pela União Federal, pelos vinte e seis Estados (mais Distrito Federal) e pelos mais de cinco mil municípios brasileiros, e o resultado é não só o carnaval jurídico tributário de que falava Alfredo Augusto Becker, mas o inferno tributário.

O Leviatã fiscal, que nele habita, agiganta-se e multiplica-se, pois todas as instituições do país, tanto públicas como privadas, são transformadas em servos, agentes arrecadatórios, por via da retenção na fonte de tributos, das declarações sobre operações praticadas por terceiros, do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), etc. Mais intrusivo que o Big Brother Brasil (BBB) é o BBF (Big Brother Fiscal), que lança uma rede digital de vigilância e monitoramento eletrônicos sobre todos.

Contra essa avalanche, os direitos e garantias previstos na Constituição e no Código Tributário Nacional já não oferecem anteparo suficiente. Há patente necessidade de complementá-los com regras de caráter mais específico. Além disso, também é desejável uma ampliação do rol de direitos do contribuinte, para fazer frente ao ininterrupto fortalecimento do poder do fisco. Por isso, oportuna a retomada de interesse na elaboração de um Código de Defesa do Contribuinte, a partir de projeto apresentado em 2011 pela Senadora Katia Abreu (PLS 298/11).

Esse projeto, que é muito inspirado no Código de Defesa do Contribuinte do Paraná (Lei Complementar Estadual 107/05), aguarda parecer na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado. Porém, vale lembrar que projeto anterior sobre o mesmo tema, apresentado há mais 10 anos pelo senador Bornhausen, foi simplesmente abandonado no Senado, até ser finalmente arquivado. Assim, se não houver engajamento da sociedade civil, é provável que o atual tenha o mesmo destino do primeiro: o depósito legislativo atulhado de boas intenções que não encontraram apoio para se tornarem realidade legal.

Com isto em mente, diversas entidades paranaenses (OAB/PR, FIEP, ACP, CRC, FECOMÉRCIO, SESCAP, entre outras) constituíram o Fórum de Defesa do Contribuinte e deflagraram mobilização em torno do tema, buscando não só apoiar o projeto, mas também aperfeiçoá-lo. E, após diversas rodadas de discussões, apresentaram, no dia 12 de julho, um conjunto de propostas ao relator do projeto na CCJ, senador Armando Monteiro.

Entre as principais: aperfeiçoamento do devido processo legal na esfera administrativa, tanto antes como após o lançamento tributário; vedação do uso de todo e qualquer meio coercivo na exigência de tributos; transparência tributária, permitindo aos contribuintes pleno conhecimento dos tributos que recolhem e da destinação dada a esses tributos; proteção mais efetiva do sigilo fiscal; simplificação do sistema tributário, pondo-se um freio à multiplicação até hoje incontrolada de obrigações acessórias; limitação de multas, juros e outros encargos abusivos impingidos ao contribuinte; maior agilidade na restituição, ressarcimento e compensação dos créditos do contribuinte; estabelecimento de prazos terminativos para julgamento de processos tributários, apreciação de petições dos contribuintes e outorga de certidões; atendimento adequado ao contribuinte nas repartições fazendárias, com criação de ouvidorias. Tudo isso para melhor proteger e garantir o contribuinte contra desmandos fiscais, mas sem impedir o uso legítimo das prerrogativas outorgadas ao Fisco nem abrir as portas para a evasão fiscal.

Enfim, trata-se de restaurar a plena cidadania no âmbito fiscal, de transformar o contribuinte de mero sujeito passivo em sujeito de direitos. Para isso, a luta apenas começou.

Leonardo Sperb de Paola, advogado, presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB-PR, relator das propostas apresentadas pelo Fórum de Defesa do Contribuinte.

Disponível em: http://www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/justica-direito/artigos/conteudo.phtml?tl=1&id=1279092&tit=Controlando-o-Leviata-fiscal-a-luta-pelo-Codigo-de-Defesa-dos-Contribuintes. Acesso em: 02 de set. 2012.

O poder de investigação do MP

Não parece razoável que tenha sido um desejo do legislador constituinte impedir que o Ministério Público fosse proibido de conduzir inquéritos criminais.

O Supremo Tribunal Federal (STF) retoma, na manhã de hoje, importante discussão a respeito dos limites do poder de investigação do Ministério Público (MP). Dois processos sobre o tema estão na pauta da sessão plenária – o Recurso Extraordinário 593727 e o Habeas Corpus 84548. Esse último foi impetrado pela defesa do empresário Sérgio Gomes da Silva, o “Sombra”, acusado de ser o mandante da morte do ex-prefeito de Santo André (SP) Celso Daniel, em 2002.

Na semana passada, antes de o STF decidir analisar os dois recursos conjuntamente, os ministros Cezar Peluso e Ricardo Lewandowski votaram contra o poder investigatório do MP no julgamento do recurso extraordinário. Embora Peluso e Lewandowski tenham entendido que, ao conduzir investigações criminais, o Ministério Público estaria avançando sobre a competência das polícias, e violando a Constituição Federal, há fundamentos fortes e razoáveis que permitem concluir em direção oposta.

Não há proibição constitucional para que o MP possa conduzir investigações penais. A Constituição Federal estabelece, em seu artigo 129, que são funções do Ministério Público promover privativamente a ação penal pública, na forma da lei, bem como requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial. Além de não haver proibição expressa, o mesmo artigo do texto constitucional abre a possibilidade de o MP “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”.

Além disso, a Constituição Federal não estabelece como privativa da polícia a competência investigatória, pois o artigo 58, em seu parágrafo 3.º, estabelece que as comissões parlamentares de inquérito terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, para que promovam a responsabilidade civil ou criminal dos investigados. Portanto, a Constituição não proíbe o MP de conduzir investigações e ainda estabelece que é possível exercer tal função, pois ela é “compatível com sua finalidade”; além disso, não apresenta a competência investigatória como privativa da polícia.

O texto constitucional também não estabelece, no âmbito da produção dos elementos de acusação, a necessidade de separação entre o órgão investigador e o órgão propositor da ação penal. O que não permite é que um mesmo órgão seja responsável pela investigação e julgamento. Não parece razoável que tenha sido um desejo do legislador constituinte impedir que o MP fosse proibido de conduzir inquéritos criminais.

As atribuições estabelecidas para a polícia e para o MP na Constituição tratam da habitual distribuição de tarefas. Seria contraproducente que o constituinte concedesse somente à polícia a função investigatória, pois limitaria sem razão o poder estatal de punir o cometimento de crimes. A existência de diversos órgãos fiscalizadores – como MP e a Receita Federal, entre outros – permite evitar que crimes complexos, especialmente os ligados à corrupção e enriquecimento ilícito, sejam praticados impunemente.

É de se ressaltar que, quando se trata de crimes de colarinho-branco, o MP tem mostrado maior capacidade técnica e operacional para conduzir investigações, sem que isso represente qualquer demérito para a atividade realizada pela polícia. Esse modelo é, inclusive, adotado por países como Alemanha, França e Espanha. Não foi por outra razão que o Brasil já assinou diversas convenções que estabelecem a necessidade de ampla participação investigatória do MP, incluindo as convenções de Palermo (combate ao crime organizado), de Mérida (corrupção) e das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional.

Todos os fatores já analisados permitem concluir que o poder de investigação do MP não é inconstitucional e precisa ser mantido. Caso o STF decida, na sessão plenária de hoje, pela impossibilidade de o MP conduzir investigações penais sem participação de autoridade policial, a sociedade perderá um importante aliado no combate à criminalidade e à corrupção.

Disponível em: http://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/conteudo.phtml?tl=1&id=1269320&tit=O-poder-de-investigacao-do-MP. Acesso em: 27 jun. 2012.