A ADPF 54 e o ativismo judicial do STF

Tenho me preocupado, ultimamente – nada obstante o respeito que tenho pelos ministros da Suprema Corte –, com certo ativismo judicial que leva a permitir que um tribunal eleito por uma só pessoa substitua o Congresso Nacional, eleito por 130 milhões de brasileiros, sob a alegação de que, além de Poder Judiciário, é também Poder Legislativo sempre que considerar que o Legislativo deixou de cumprir as suas funções.

Uma democracia em que a tripartição de poderes não se faça nítida, deixando de caber ao Legislativo legislar, ao Executivo executar e ao Judiciário julgar, corre o risco de se tornar ditadura se o Judiciário, dilacerando a Constituição, se atribuir o poder de invadir as funções de outro. E, no caso do Brasil, nitidamente o constituinte não deu ao Judiciário tal função, pois nas “ações diretas de inconstitucionalidade por omissão” impõe ao Judiciário, apesar de declarar a inércia constitucional do Congresso, notificar o Legislativo para tomar as providências necessárias.

Veja-se o caso da ADPF 54, em que o tribunal maior do país criou uma terceira hipótese de impunidade ao aborto – o aborto eugênico, não constante do Código Penal (art. 128), que só cuida do aborto terapêutico ou aborto sentimental (estupro). Reza o parágrafo 2.º do artigo 103 da Constituição Federal que “declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias” (grifos meus).

Como se vê, nem por omissão incons­­titucional do Congresso poderia a Supre­­ma Corte legislar positivamente, devendo neste caso comunicar ao Congresso Nacional que sua omissão seria inconstitucional; não aplicar nenhuma sanção, se o Congresso não produzisse a norma; não definir qualquer prazo para que o faça; e não produzir a norma não produzida pelo Parlamento.

Ora, se nem nas omissões inconstitucionais do Parlamento pode a Suprema Corte legislar, com muito maior razão não poderia legislar em hipótese em que o Congresso não legisla, porque todas as dezenas de projetos de leis que cuidam do aborto não conseguiram passar pelas comissões parlamentares encarregadas, após audiências públicas; a grande maioria do povo brasileiro é contrária à legalização do homicídio uterino; não pertence à cultura do povo brasileiro provocar a morte de alguém pelo fato de não haver tratamento curativo para uma determinada doença.

Ora, se a Constituição Federal fala em independência e harmonia entre os poderes da República (artigo 2.º), não poderia autorizar a Suprema Corte a revestir-se de funções legislativas para produzir normas – em assunto no qual o Congresso Nacional, apesar dos inúmeros projetos de lei, entende, em respeito à maioria dos eleitores, que não deve produzi-las – autorizando o aborto por anencefalia dos nascituros. Apesar de faltar competência normativa à Suprema Corte para a criação de uma terceira hipótese de aborto, data maxima venia, foi por ele criada, com ressalva aos brilhantes votos dos ministros Ricardo Lewandowsky e Cesar Peluso.

O Congresso Nacional tem o poder de anular esta invasão de sua competência em legislar, por força do inciso XI do artigo 49, segundo o qual “é da competência exclusiva do Congresso Nacional (...) zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes” (grifos meus), algo que poderá ainda fazer, dependendo da vontade política dos congressistas ou da pressão popular sobre o Parlamento.

Ives Gandra da Silva Martins, professor emérito da Universidade Mackenzie, é fundador do IICS/Centro de Extensão Universitária.

Disponível em: http://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/conteudo.phtml?tl=1&id=1246167&tit=A-ADPF-54-e-o-ativismo-judicial-do-STF. Acesso em: 21 abr. 2012.

'Obrigar gestação de anencéfalo é torturar a mulher'

Autor da ação que defende o aborto nesse caso, advogado afirma que situação impõe sofrimento inútil e evitável.

Passados mais de sete anos desde que chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF), a ação que defende o aborto de fetos anencefálicos será julgada nesta quarta-feira. A tendência do tribunal, conforme ministros, é liberar a interrupção da gravidez.

Autor da ação, o advogado Luís Roberto Barroso afirma, em entrevista ao Estado, que o julgamento desta semana não é uma etapa para a liberação do aborto. E critica aqueles que afirmam ser a interrupção da gravidez nos casos de anencefalia um primeiro passo para a eugenia.

"Equiparar a antecipação de parto no caso de feto anencefálico com a eugenia é um abuso verbal, quase um uso imoral da retórica", disse.

A ação foi protocolada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) em 2004. Naquele mesmo ano, o relator do processo, ministro Marco Aurélio, deu uma decisão provisória (liminar) para a liberação do procedimento médico de interromper a gravidez nesses casos. Três meses depois, a liminar foi cassada. Em 2008, o STF convocou uma audiência pública para ouvir médicos, cientistas e organizações religiosas sobre o assunto (mais informações nesta página).

A seguir, os principais trechos da entrevista concedido ao Estado:

Que argumento o senhor usará para tentar convencer os ministros do STF?

Nós temos três teses principais. A primeira delas é de que essa hipótese não é de aborto. O aborto pressupõe a potencialidade de vida do feto. Como o feto anencefálico não tem potencialidade de vida extrauterina, nossa tese é que esse fato é atípico. Ele não é colhido pela definição de aborto do Código Penal. Por essa razão, a mulher deveria ser automaticamente autorizada a interromper a gestação.

A vida do feto, neste caso, não deveria ser protegida?

No Direito brasileiro não há uma definição do momento do início da vida, mas há uma definição do momento da morte, que é a morte encefálica, prevista na lei de transplante de órgãos. No caso do feto anencefálico, ele não chega sequer a ter início de vida encefálica. Por isso sustentamos que, por não haver vida, não há aborto.

E se o STF discordar dessa tese e disser que a vida intrauterina deve ser protegida?

Ainda que se considerasse essa hipótese como sendo de aborto, ela deveria cair nas exceções do Código Penal. O Código prevê duas exceções nas quais não se pune o aborto: em caso de necessidade para salvar a vida da mãe e em caso de estupro. Nessas duas exceções, o feto tem potencialidade de vida. Mas o legislador, ponderando a vida do feto com a vida da mãe ou com a violência física e moral sofrida pela mãe permite a interrupção da gestação. O caso da anencefalia é menos do que os casos de estupro e de aborto para salvar a vida da mãe, porque não há potencialidade de vida.

O Código Penal não prevê essa exceção. Por quê?

Essa exceção não foi prevista expressamente porque em 1940, quando o Código Penal foi elaborado, não havia meios tecnológicos de diagnosticar a anencefalia.

Qual é a terceira tese?

Ainda que se considere aborto, nessa hipótese as normas do Código Penal que criminalizam o aborto são excepcionadas pela aplicação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Esse princípio paralisaria a incidência dessas normas do Código Penal.

Por que a gravidez de feto anencefálico violaria a dignidade? Obrigar uma mulher que faz o diagnóstico (de anencefalia do feto) no terceiro mês de gestação a levá-la até o nono mês significa impor a ela seis meses de um sofrimento inútil. Essa mulher vai passar por todas as transformações físicas e psicológicas pelas quais passa uma mulher que está grávida se preparando para ter seu filho. Mas, nesse caso, a mulher estará se preparando para o filho que não vai chegar. Isso é equiparado à tortura. Impõe à mulher um sofrimento físico e psicológico inútil e evitável.

Leia na íntegra aqui.

Cotas raciais completam 10 anos e serão analisadas

ADPF 186 e RE 597.285. Esses dois conjuntos de letras e números ainda não são tão populares, tampouco disputam as manchetes no noticiário diário. Mas isso pode ser uma questão de tempo. É possível que entrem na pauta do Supremo Tribunal Federal ainda este ano. Quando isso ocorrer, uma das questões mais espinhosas para a sociedade brasileira em todos os tempos, finalmente, poderá ter um desfecho. Lançado no final do mês passado, em Brasília, o livro Ações Afirmativas: A questão das Cotas, organizado pelo advogado e pesquisador Renato Ferreira dos Santos, antecipa boa parte das questões que serão submetidas ao crivo final da Justiça.

Tanto a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental quanto o Recurso Especial 597.285, ambos sob a relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, tocam em um ponto nevrálgico: a legalidade ou não da reserva de vagas em universidades públicas, com base em critérios raciais. Na verdade, a discussão vai bem além, mas é um bom começo. As cotas apareceram pela primeira vez, há exatos dez anos, em um vestibular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e aos poucos espalharam-se pelas escolas públicas do país. O livro dá uma boa visão sobre o que está sendo debatido, de verdade, mostra como o tema entrou na ordem jurídica brasileira e como vem sendo abordado pelos mais diversos juristas do Brasil.

“Trouxemos visões de gerações diferentes que sempre trabalharam com esta questão da cidadania, para que eles pudessem nos dar a sua interpretação jurídica sobre esta questão, que já é um fato social no Brasil”, ressalta o advogado e mestre em Políticas Públicas e Formação Humana, Renato Ferreira. Entre os nomes reunidos no livro aparecem Boaventura de Souza Santos, Carlos Roberto Siqueira Castro, Fabio Konder Comparato, Dalmo de Abreu Dallari, Flávia Piovesan e Luís Roberto Barroso.

Boa parte dos argumentos contidos no livro dominou uma audiência pública feita em março do ano passado, em Brasília, reunindo centenas de especialistas (só 38 falaram) das mais diversas áreas, muitos abrigados em entidades governamentais e não governamentais também integrantes dos dois processos em curso no STF, na condição de amico curiae. Quando chegar ao plenário, a previsão é que seja um dos julgamentos mais longos da história.

A ADPF 186 foi encaminhada ao STF pela advogada Roberta Fragoso Kaufmann, em nome do Partido Democratas, e tenta impugnar o sistema de cotas implantado pela Universidade de Brasília, sob a alegação de afronta a oito artigos da Constituição Federal. Já o Recurso Especial 597.285 tenta derrubar o acórdão que julgou constitucional o sistema estabelecido pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, que reserva parte das vagas em seus cursos para estudantes egressos do ensino público e aos estudantes negros egressos do ensino público.

No edital de convocação para a audiência pública em Brasília, o ministro Ricardo Lewandowski destacou que a questão constitucional apresenta relevância do ponto de vista jurídico, “uma vez que a interpretação a ser firmada pela Corte poderá autorizar, ou não, o uso de critérios raciais nos programas de admissão das universidades brasileiras”. Acredita o relator que “a solução da controvérsia em análise poderá ensejar relevante impacto sobre políticas públicas que objetivam, por meio de ações afirmativas, a redução de desigualdades para o acesso ao ensino superior”.

O livro organizado por Renato Ferreira acena nesse sentido, embora aborde especificamente o caso da população negra, “a ação afirmativa que mais causa dissenso social e polêmica no Brasil”. O pesquisador conta que se passaram dez anos desde a primeira ação judicial movida contra o sistema de cotas e ainda não houve posicionamento definitivo por parte do Supremo.

“Percebemos que, desde o início do debate, o judiciário oscilou bastante. Houve algumas ações que tentaram suspender o sistema de cotas que foi adotado em universidades do sul do Brasil. Nos tribunais, já temos afirmação de que essas políticas são constitucionais. Temos políticas afirmativas em todas as regiões do país e em nenhum dos casos os tribunais disseram que elas são inconstitucionais”, ressalta.

A advogada Roberta Fragoso pensa diferente, embora ressalve que a ADPF 186 não discute a constitucionalidade de ações afirmativas como política necessária para inclusão de minorias e para o aprimoramento do Estado Social-Democrático. “O que se discute é se a implementação de um Estado Racializado, ou, em outras palavras, se o Racismo Institucionalizado, nos moldes em que praticado nos Estados Unidos, em Ruanda e na África do Sul, será a medida mais adequada, conveniente, exigível e ponderada, no Brasil, para a finalidade à que se propõe: a construção de uma sociedade mais justa, igual e solidária”.

O debate é bom e as posições parecem bastante maduras. É uma boa hora para o Supremo Tribunal Federal decidir.

ADPF 186

Fonte: CONJUR

Disponível em: http://www.conjur.com.br/2011-out-10/estante-legal-cotas-raciais-completam-10-anos-serao-analisadas-stf. Acesso em: 12 out. 2011.

Agente Público by STF

"Todo agente  público está sob permanente vigília da cidadania (é direito do cidadão saber das coisas do poder, ponto por ponto), exposto que fica, além do mais, aos saneadores efeitos da parábola da 'mulher de César': não basta ser honesta; tem que parecer." (Grifou-se).

Voto do Min. Relator do STF - Carlos Ayres Britto, na ADPF 130-DF, julgada em 30 abr. 2009.

União homoafetiva: julgamento conjunto da ADI 4277 e ADPF 132

Finalmente, a Justiça foi feita igualando-se e legalizando-se os direitos civis das uniões homoafetivas. Um marco histórico para o STF (por unanimidade de 10 votos a favor) e para toda sociedade civil. Afinal, o Estado não tem que se meter na opção e vida sexual do cidadão.

O reconhecimento com status de uma entidade familiar estável similar aos preceitos do artigo 1.723 do CC acabará com o (pre)conceito em ação e mitiga a homofobia.

Em suma, o voto do Ministro Ayres Britto é uma verdadeira aula de democracia constitucional.

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A ADI 4277 foi ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) com pedido de interpretação conforme a Constituição Federal do artigo 1.723 do Código Civil, para que se reconheça sua incidência também sobre a união entre pessoas do mesmo sexo, de natureza pública, contínua e duradoura, formada com o objetivo de constituição de família.

A PGR sustenta que o não reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar fere os princípios da dignidade humana, previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal – CF; da igualdade (artigo 5º, caput, da CF); da vedação de discriminação odiosa (artigo 3º, inciso V, da CF); da liberdade (artigo 5º, caput) e da proteção à segurança jurídica (artigo 5º, caput), todos da Constituição Federal (CF).

Com igual objetivo, considerando a omissão do Legislativo Federal sobre o assunto, o governo do Rio de Janeiro ajuizou a ADPF 132. Também ele alega que o não reconhecimento da união homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade, liberdade (da qual decorre a autonomia da vontade) e o princípio da dignidade da pessoa humana, todos da Constituição Federal.

Voto

Em seu voto, o ministro Ayres Britto lembrou que foi dito na tribuna que o artigo 1.723 do Código Civil é quase uma cópia do parágrafo 3º do artigo 226 da CF. Mas ressaltou que “há uma diferença fundamental”. Isto porque, segundo ele, “enquanto a CF nos fornece elementos para eliminar uma interpretação reducionista, o Código Civil não nos dá elementos, ele sozinho, isoladamente, para isolar dele uma interpretação reducionista”.

“Agora, o texto em si do artigo 1.723 é plurissignificativo, comporta mais de uma interpretação”, observou ainda. “E, por comportar mais de uma interpretação, sendo que, uma delas se põe em rota de colisão com a Constituição, estou dando uma interpretação conforme, postulada em ambas as ações”.

Na sustentação do seu voto, o ministro Ayres Britto disse que em nenhum dos dispositivos da Constituição Federal que tratam da família – objeto de uma série de artigos da CF – está contida a proibição de sua formação a partir de uma relação homoafetiva. (Grifou-se). Também ao contrário do que dispunha a Constituição de 1967, segundo a qual a família se constituía somente pelo casamento, a CF de 1988 evoluiu para dar ênfase à instituição da família, independentemente da preferência sexual de seus integrantes. (Grifou-se).

Ele argumentou, também, que o artigo 3º, inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual.

“O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3º da CF.

Ele lembrou, neste contexto, que a União Europeia baixou diversas resoluções exortando seus países membros que ainda mantenham legislação discriminatória contra homossexuais que a mudem, para respeitar a liberdade e livre determinação desses grupos.

Ademais, conforme argumentou, a Constituição Federal “age com intencional silêncio quanto ao sexo”, respeitando a privacidade e a preferência sexual das pessoas. “A Constituição não obrigou nem proibiu o uso da sexualidade. Assim, é um direito subjetivo da pessoa humana, se perfilha ao lado das clássicas liberdades individuais”. (Grifou-se).

“A preferência sexual é um autêntico bem da humanidade”, afirmou ainda o ministro, observando que, assim como o heterossexual se realiza pela relação heterossexual, o homoafetivo tem o direito de ser feliz relacionando-se com pessoa do mesmo sexo. (Grifou-se).

Por fim, o ministro disse que o artigo 1723 do Código Civil deve ser interpretado conforme a Constituição, para dele excluir "qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ‘entidade familiar’, entendida esta como sinônimo perfeito de ‘família’”.

Leia a íntegra da ADPF 132 e da ADI 4277.

Fonte: STF

A Balança e a Espada

Sempre bom conhecer a linha de pensamento do jurista Fábio Konder Comparato. Nesse caso específico sobre o julgamento pelo STF da ADPF nº 153.

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"Tradicionalmente, a deusa greco-romana da justiça é representada pela figura de uma mulher, portando em uma mão a balança e na outra a espada. A simbologia é clara: nos processos judiciais, o órgão julgador deve sopesar criteriosamente as razões das partes em litígio antes de proferir a sentença, a qual se impõe a todos, se necessário pelo uso da força."

Leia na íntegra.

Fonte: OAB

Julgamento da ADPF 153 - Lei de Anistia

No último dia 29 de abril de 2010, o STF julgou a ADPF 153 que tratava sobre a Lei de Anistia sendo seu relator o Ministro Eros Grau. Álias, diga-se de passagem, um ex-preso político na época da ditadura.

Muito interessante ler o voto do relator. Também é possível assistir todo esse julgamento, uma verdadeira aula de Direito, pelo You Tube.

Por 7 x 2 o STF perdeu a grande oportunidade de permitir que os torturadores fossem julgados. Sem dúvida nenhuma, uma decisão com fortes laços políticos, e, que ao final deixou aliviados os militares entre outros.

Eis o resumo consolidado da votação:

"O ministro Eros Grau, relator da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 153, votou pela manutenção da Lei da Anistia como está escrita atualmente. A ação foi ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) contra partes da Lei 6.683/79, que garantiu anistia a autores de crimes políticos (ou conexos) e eleitorais de 02 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979.

Em seu voto, Eros Grau defendeu a abrangência da Lei de Anistia nos termos em que foi concebida, no momento político de transição do regime para o democrático em que foi promulgada. Ou seja: anistia ampla, geral e irrestrita, conforme preconizada pelos muitos movimentos que lutaram pela anistia, envolvendo a própria OAB, entre muitas organizações políticas, sociais, religiosas, de trabalhadores, etc.

Segundo o ministro Eros Grau, somente a interpretação de um texto legal transforma-o em norma, dá-lhe efetividade. “Interpretar é aplicar, é dar concreção ao direito”, afirmou. “As normas resultam da interpretação. Só o texto da lei não diz nada, até sua transformação em norma, resultado da interpretação”. Daí, segundo ele, não caber a alegação de inépcia da Lei de Anistia, por obscuridade, como apontado pela autora da ação.

Antes de Eros Grau declarar seu voto, falaram na tribuna de forma contrária à ADPF o procurador-geral da República, Roberto Gurgel, e o advogado-geral da União, Luís Adams. Ambos defenderam a Lei de Anistia como fruto de um acordo feito em um momento peculiar da história brasileira, e por isso ela estaria atrelada e condicionada a esse contexto histórico.

Para Adams, não se pode questionar, 30 anos depois, a lei que anistiou não só os crimes políticos, mas também os crimes comuns relacionados a eles, pois isso acarretaria grave ofensa à segurança jurídica que impede que uma leitura mais gravosa da norma atinja situações jurídicas já consolidadas. Já Gurgel frisou que desconstituir a anistia como concebida no final da década de 70 seria “romper com o compromisso feito naquele contexto histórico”.

Também a representante do Congresso Nacional, a advogada Gabrielle Tatith Pereira, sustentou na tribuna do Supremo a necessidade de rejeição da ADPF porque ela, primeiramente, trata de um assunto sobre o qual não há controvérsia. Além disso, pediu seu indeferimento porque a anistia já produziu efeitos concretos, limitados no tempo e irrevogáveis. “A anistia é um ato estatal soberano e de natureza eminentemente política”, afirmou.
OAB

O advogado da OAB, Fábio Konder Comparato, ressaltou que a anistia não deveria ser concedida a agentes públicos, civis e militares que, pagos com dinheiro do povo, tenham praticado crime de tortura de presos.

A OAB pede ao Supremo uma interpretação mais clara desse trecho da lei porque entende que a anistia concedida aos autores de crimes políticos e seus conexos (de qualquer natureza) não deve ser estendida aos crimes comuns praticados por agentes públicos acusados de homicídio, desaparecimento forçado, abuso de autoridade, lesões corporais, estupro e atentado violento ao pudor contra opositores.

Amici Curiae

As três entidades que participaram do julgamento na qualidade de “amigos da corte” (amici curiae) têm posição alinhada com a OAB: a Associação Juízes para a Democracia, o Centro pela Justiça e o Direito Internacional (Cejil) e a Associação Democrática e Nacionalista de Militares (ADNAM).

A Associação Juízes para a Democracia sustentou, na tribuna, que crimes praticados pelos agentes da repressão não têm caráter político, nem de crime conexo – ou seja, estariam fora da anistia. Já a Cejil pediu que o Supremo reconheça a procedência da ADPF para emitir uma mensagem clara “contra a impunidade e em repúdio à cultura do segredo, afirmando em alto tom que nunca mais esses atos se repetirão”.

A ADNAM, da mesma forma, interpreta os crimes comuns e de tortura praticados pelos agentes do Estado e da repressão durante o regime militar brasileiro como atos absolutamente impassíveis de anistia. Essa entidade visa promover a defesa dos militares punidos com base nos atos institucionais e complementares ou outros diplomas legais emitidos durante o período de 1964 a 1985."

Fonte: STF