O efeito expansivo das decisões proferidas em controle difuso de constitucionalidade - Abstrativização

Conforme é cediço, o controle de constitucionalidade se classifica entre difuso e concentrado.

Controle concentrado configura-se pelo exame da constitucionalidade de uma lei a ser realizado, em abstrato, por um único e, normalmente, principal órgão do Poder Judiciário[1]. Quanto ao controle difuso, este se caracteriza por ser desenvolvido por todos os membros do Poder Judiciário, isto é, qualquer juiz pode apreciar a constitucionalidade da lei.

No controle concentrado de constitucionalidade somente as partes que estão legitimadas na Constituição Federal poderão provocar o juízo. Ademais, a decisão terá eficácia erga omnes (contra todos) e produzirá efeitos ex tunc (retroatividade).[2]

Ainda referente ao controle concentrado, vale informar que o STF poderá, por maioria de 2/3 dos seus membros, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, conforme disciplina o artigo 27, da Lei nº 9.868/99.[3]

Já no controle difuso de constitucionalidade, qualquer pessoa pode alegar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, seja como autora ou como ré, em um processo judicial. A arquição será incidenter tantum.

Ocorre, porém, que no controle difuso a norma declarada inconstitucional somente vale para as partes litigantes. Tal validade somente será relacionada aos demais cidadãos, caso o Senado Federal, nos termos do artigo 52, X, da Constituição Federal, suspenda no todo ou em parte a execução da norma declarada inconstitucional.

No caso concreto, a declaração do Supremo Tribunal Federal na via de controle difuso produzirá efeitos ex tunc, encerrando desde o início a relação jurídica. Observe-se, entretanto, que no caso do Senado Federal aceitar a decisão proferida pelo STF, além do efeito erga omnes, haverá eficácia ex nunc (não retroage).

Em que pese o procedimento constitucional anteriormente mencionado, o STF, através do Ministro GILMAR FERREIRA MENDES[4], vem adotando o entendimento de que mesmo no controle difuso de constitucionalidade e sem autorização expressa do Senado Federal, poderá ser admitida eficácia vinculante erga omnes das decisões proferidas pelo Pleno. De acordo com o ministro, isto decorre de uma mutação constitucional do artigo 52, X, da Constituição Federal, e se denomina como a "teoria da transcendência dos motivos determinantes".

Essa idéia também é seguida pelo Ministro do STJ, TEORI ALBINO ZAVASKI, no Recurso Especial 828.106/SP:

"A inconstitucionalidade é vício que acarreta a nulidade ex tunc do ato normativo, que, por isso mesmo, é desprovido de aptidão para incidir eficazmente sobre os fatos jurídicos desde então verificados, situação que não pode deixar de ser considerada. Também não pode ser desconsiderada a decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade. Embora tomada em controle difuso, é decisão de incontestável e natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente, vinculante para os demais tribunais, inclusive o STJ (CPC, art. 481, § único: "Os órgãos fracionários dos tribunais, não se submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do STF sobre a questão"), e como força de inibir a execução de sentenças judiciais contrárias, que se tornam inexigíveis (CPC, art. 741, § único; art. 475 - L, § 1º, redação da Lei 11.232/05...). Sob esse enfoque, há idêntica força de autoridade nas decisões do STF em ação direta quanto nas proferidas em via recursal. Merece aplausos essa aproximação, cada vez mais evidente, do sistema de controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado, que se generaliza em outros países (...)".[5]

As justificativas desse novo posicionamento seriam a força normativa da Constituição, o princípio da supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme buscando a segurança jurídica.

Convém observar, por fim, que a mudança de concepção a respeito da competência do Senado Federal não seria proveniente de uma reforma constitucional. A mudança surgiria através de uma nova interpretação do STF com relação à norma do artigo 52, X, da Constituição da República.

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[1] Ação direta de inconstitucionalidade; Ação declaratória de constitucionalidade; e Arguição de descumprimento de preceito fundamental.
[2] Redação dada pela EC nº 45/2004 ao artigo 102, § 2º, da Constituição Federal de 1.988: "As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal".
[3] BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008. Pág. 56.
[4] Informativo 454 do STF. Rcl. 4.335/AC. Voto: Min. Gilmar Ferreira Mendes. "Considerou o relator que, em razão disso, bem como da multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral e do advento da Lei 9.882/99, alterou-se de forma radical a concepção que dominava sobre a divisão de poderes, tornando comum no sistema a decisão com eficácia geral, que era excepcional sob a EC 16/65 e a CF 67/69. Salientou serem inevitáveis, portanto, as reinterpretações dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade, notadamente o da exigência da maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade e o da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. Concluiu, assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída à decisão do STF no HC 82.959/SP".
[5] STJ. Resp. 828.106/SP. Relator: Min. Teori Albino Zavascki. DJ de 15/05/2006.

Gilberto Andreassa Junior é Especialista em Direito Processual Civil Contemporâneo pela PUC/PR. Membro Efetivo do Instituto dos Advogados do Paraná. Membro Honorário da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Membro da Comissão de Juizados Especiais da OAB/PR. Advogado.

Disponível em: http://www.parana-online.com.br/canal/direito-e-justica/news/556609/?noticia=O+EFEITO+EXPANSIVO+DAS+DECISOES+PROFERIDAS+EM+CONTROLE+DIFUSO+DE+CONSTITUCIONALIDADE+ABSTRATIVIZACAO
Acesso em: 11 set. 2011.