Práxis do Controle de Constitucionalidade na atualidade

Ciclo de Palestras do Bicentenário do Judiciário Independente no Brasil.


Parte 1





Parte 2

Características dos remédios constitucionais

O Procurador da República do Ministério Público Federal e Professor Doutor Álvaro Ricardo de Souza Cruz aponta as características das ações constitucionais como sendo:

"(a) a sumariedade dos ritos e preferência de trâmite;
(b) informalidade processual;
(c) antecipação da tutela, de caráter preventivo ou repressivo;
(d) manifestação jurisdicional de caráter condenatório/mandamental;
(e) amplitude na legitimação ativa."


Registre-se como destaque maior o princípio da informalidade processual.

CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Processo constitucional e a efetividade dos direitos fundamentais. In: Hermenêutica e jurisdição constitucional. Coord. SAMPAIO,José Adércio Leite; CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2001. p. 234.

Plenário aprova três novas Súmulas Vinculantes

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) aprovou na sessão de hoje (02) três novas Propostas de Súmula Vinculante (PSV) que tratam da competência da Justiça do Trabalho e do requisito do lançamento definitivo para a tipificação de crime contra a ordem tributária. Com os verbetes aprovados esta tarde, sobe para 24 o número de Súmulas Vinculantes editadas pelo STF desde maio de 2007.
As Súmulas Vinculantes foram introduzidas pela Emenda Constitucional nº 45/2004 (Reforma do Judiciário) com o objetivo de pacificar a discussão de questões examinadas nas instâncias inferiores do Judiciário. Após a aprovação, por no mínimo oito ministros, e da publicação no Diário de Justiça Eletrônico (DJE), o verbete deve ser seguido pelos Poderes Judiciário e Executivo, de todas as esferas da Administração Pública.

Confira abaixo as três novas Súmulas Vinculantes do STF:

PSV 24 – Indenização por dano moral decorrente de acidente de trabalho

Os ministros aprovaram Proposta de Súmula Vinculante (PSV 24) que afirma a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as causas relativas às indenizações por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, alcançando-se, inclusive, as demandas que ainda não possuíam, quando da promulgação da EC nº 45/2004 (Reforma do Judiciário), sentença de mérito em primeiro grau.

O ministro Marco Aurélio Mello ficou vencido em parte. Para ele, a parte final do verbete – que trata das demandas nas quais não havia sentença de mérito quando a emenda constitucional foi promulgada – não deveria fazer parte do verbete por tratar de questões residuais que não deveriam ser tratadas numa súmula vinculante porque estarão ultrapassadas em breve.

Verbete: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as causas relativas a indenizações por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, alcançando-se, inclusive, as demandas que ainda não possuíam, quando da promulgação da EC nº 45/2004, sentença de mérito em primeiro grau”.

PSV 25 – Ações possessórias em decorrência do direito de greve

Neste item da pauta, o ministro Marco Aurélio também ficou vencido em parte, ao propor que o verbete ficasse adstrito aos casos de interdito proibitório. Os ministros aprovaram a proposta de súmula vinculante na qual afirmam a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações possessórias ajuizadas em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.

Verbete: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações possessórias ajuizadas em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada”.

PSV 29 – Necessidade de lançamento definitivo do tributo para tipificar crime tributário

A Proposta de Súmula Vinculante (PSV 29) foi a mais debatida em Plenário, a partir da intervenção da vice-procuradora-geral da República, Deborah Duprat. A representante do Ministério Público alertou que embora houvesse condições formais para a aprovação da súmula, a matéria não estava madura o suficiente para tornar-se vinculante.

A PSV foi aprovada por maioria de votos, vencidos os ministros Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Marco Aurélio. A maioria dos ministros, entretanto, aprovou a nova súmula no sentido de que não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

Relator da PSV, o ministro Cezar Peluso afirmou que a jurisprudência do STF atualmente não admite processo-crime sem que esteja pré-definido o crédito, embora a posição da Corte esteja baseada em fundamentos concorrentes – a respeito da condição de procedibilidade e da inexistência de elemento normativo do tipo penal, por exemplo.

“Nós temos um conjunto de fundamentos, mas isto não é objeto da súmula. O objeto da súmula é a conclusão da Corte de que não há possibilidade de exercício de ação penal antes da apuração da existência certa do crédito tributário que se supõe sonegado”, explicou Peluso.

Verbete: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=117270>. Acesso em: 3 dez. 2009.

Direito de votar é garantido a presos provisórios

Um dos graves problemas do sistema prisional é a invisibilidade de todas as  violações que ocorrem em seu interior. O quadro seria outro se todos os presos pudessem votar, pois isso obrigaria os políticos que conduzem o Estado a enxergar neles os atributos próprios de cidadãos, ou seja, vê-los como sujeitos de direitos. O mesmo ocorre em relação aos jovens internados.
Nunca é demais dizer que o eixo fundamental da nossa Constituição é a dignidade humana, e um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito brasileiro é a cidadania, no sentido de qualificação dos participantes da vida do Estado, cujo exercício fornece a noção de pertencimento das pessoas em relação à sociedade em que vivem. Se lhes vetarmos a cidadania, estaremos a bloquear os demais direitos que eles e nós possuímos.

Em 2007, Marcos Nobre alertara que “é possível tirar as prisões da invisibilidade, tornando o tema parte permanente do debate público. Presos são cidadãs e cidadãos brasileiros que, além de privados de liberdade, são também privados de seus direitos políticos. Não podem votar. Se pudessem, a sociedade seria obrigada a ouvir o que têm a dizer. Hoje, o único canal de expressão que têm é a manipulação por parte de organizações” .

Urge saber que os presos provisórios, os que não têm condenação com trânsito em julgado, devem votar, nos termos do artigo 15, inciso III da Constituição Federal. Também é importante que se saiba que não há qualquer proibição para que os adolescentes internados votem. Contudo, o Judiciário subtrai esse direito na medida em que não faz o necessário para que ele se torne realidade. Mas isso não ocorre de forma generalizada. Há crescimento paulatino de políticas públicas dos Tribunais Regionais Eleitorais que visam garantir esse direito político pelo menos desde 2002, quando quatro estados tiveram eleições em penitenciárias.

Nas eleições de 2008, 11 estados instalaram urnas em presídios, de forma parcial: Acre, Amapá, Amazonas, Ceará, Maranhão, Mato Grosso, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul e Sergipe. Neste ano, os TREs de Minas Gerais e Paraíba iniciaram preparativos com o mesmo fim. Deste modo, afastam as alegações dos demais Tribunais para não instalação de urnas em presídios, que eram: a segurança, impossibilidade material, prazo para criação de novas seções eleitorais, prazo para alistamento eleitoral, rotatividade dos presos, número de urnas necessárias, despesas adicionais e falta de recursos.

O quadro será alterado em 2010, pois os presidentes do Tribunal Superior Eleitoral e do Conselho Nacional de Justiça, Carlos Britto e Gilmar Mendes, editaram portaria conjunta, em 16 de novembro de 2009, constituindo comissão de trabalho, sob a coordenação do Ministro Arnaldo Versiani, do TSE, com participação de representantes da sociedade civil, para viabilizar o exercício do direito do voto dos presos provisórios e adolescentes internados. O objetivo é que todo o Judiciário cumpra a função garantidora de direitos, para concretizar um direito humano, e responder à sua missão de efetivar os meios que garantam à sociedade a plena manifestação de sua vontade, pelo exercício do direito de votar por todos aqueles que o detém.

Foi atendida reivindicação apresentada por mais de uma centena de entidades da sociedade civil, que entregaram o “Manifesto pela Cidadania” ao TSE, para que essa violação tivesse cabo, diante da letra morta que se faz do direito consagrado na Constituição.

Importante anotar que, em junho de 2009, tínhamos quase 500 mil presos, dos quais cerca de 40% eram provisórios, com índices alarmantes em vários estados: Alagoas, 77,1%; Piauí, 71,1%; Maranhão, 69,1%; Minas Gerais, 67,2% e Amazonas, 66,3%.

Em relação aos cerca de 11 mil adolescentes internados, com potencialidade de exercício de voto, não há possibilidade de restrição, entretanto, não votam. A maioria dos estabelecimentos sequer providencia a documentação exigida pela lei, pois, via de regra, esquecem que o adolescente é cidadão. Nestes novos tempos, porém, foi prolatada a primeira sentença sobre a matéria que, reconhecendo a violação ao direito dos adolescentes internados na Fundação Casa de Ribeirão Preto/SP, determina ao Poder Executivo tomar medidas para que eles possam votar.

Todos os presos e presas, inclusive os condenados, deveriam ter reconhecido o direito de votar. A Corte Europeia de Direitos Humanos já teve oportunidade de decidir sobre o tema, rejeitando a proibição absoluta em relação aos condenados.

É sabido que as normas de supressão de direitos fundamentais devem ter interpretação restritiva. Assim, a limitação deve ser apenas da capacidade eleitoral passiva, mas jamais da ativa, pois se queremos democracia, é indispensável que as pessoas com restrições de liberdade — presos, presas e adolescentes internados — tenham quem fale legitimamente por eles, garantindo a livre expressão da vontade de toda sociedade. Assim, ficaria assegurado que todos tenham interlocutores legítimos dentro do Estado, e que a questão carcerária e de segurança não estaria em mãos indevidas.

by Kenarik Boujikian Felippe

Disponível em: http://www.conjur.com.br/2009-dez-02/direito-votar-garantido-preso-provisorio-adolescente-internado. Acesso em: 3 dez. 2009.

Supremo pode fazer análise prévia do novo CPC

O ministro Luiz Fux, presidente da Comissão de Juristas responsável por elaborar o anteprojeto do novo Código de Processo Civil, se reuniu na manhã desta quinta-feira (3/12) com o presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes. Ele foi pedir a designação, pelo Supremo, de um órgão ou de membros para aferir o controle prévio de constitucionalidade das novas regras.
A comissão se reuniu no último dia 30 para definir roteiro e agenda de trabalho. Um dos pontos mais acentuados do no novo projeto é a tentativa de dar um fim a utilização de recursos com fins meramente protelatórios. É que pela proposta haverá apenas um recurso por instância. Na ocasião, o presidente da comissão, ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justiça, explicou à revista Consultor Jurídico que a ideia é que os recursos sejam ajuizados apenas após a sentença. O objetivo é acelerar a tramitação e dar uma resposta mais efetiva ao jurisdicionado.

O ministro rebateu, ainda, o principal argumento contra a redução de recursos. Para ele, o princípio da ampla defesa não vai ser atingido. As partes poderão contestar todas as partes do processos que quiseram, mas tudo em um recurso único ajuizado depois de dada uma decisão de mérito, explicou.

Outro ponto forte do novo Código é a transferência de ações demarcatórias e outras funções que não envolvem litígio do Judiciário para os cartórios. A comissão aposta nesta desjudicialização para desafogar ainda mais o Judiciário. Segundo Fux, já há consenso de que algumas responsabilidades poderão ser transferidas aos cartórios com a fiscalização do Ministério Público.

Integram a Comissão, além de Fux, Adroaldo Furtado Fabrício, Bruno Dantas, Elpídio Donizete Nunes, Humberto Theodoro Junior, Jansen Fialho de Almeida, José Miguel Garcia Medina, José Roberto dos Santos Bedaque, Marcus Vinicius Furtado Coelho, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro e Teresa Arruda Alvim Wambier, que será relatora-geral dos trabalhos.

by Gláucia Milício

Disponível em: http://www.conjur.com.br/2009-dez-03/fux-supremo-controle-constitucionalidade-cpc. Acesso em: 3 dez. 2009.

Constituição é emendada pela 61ª vez em 21 anos de existência

A Constituição Federal vai receber mais três emendas nesta quarta-feira (11 nov). Nesses 21 anos, deputados e senadores já aprovaram 61 emendas à carta, uma média de três por ano. O texto constitucional foi promulgado em 5 de outubro de 1988, após 20 meses de trabalho dos 558 constituintes.
Para cada emenda ser aprovada foram necessários os votos de no mínimo três quintos dos deputados (308) e também de três quintos dos senadores (49), em duas votações em cada uma das casas legislativas. A atual Constituição tem 245 artigos e terá a partir de quarta-feira 61 emendas. A Carta Magna dos Estados Unidos, que foi promulgada em 1787, tem apenas sete artigos e 27 emendas.

As propostas de emenda à Constituição (PEC) que serão promulgadas na quarta-feira e passarão a fazer parte do texto constitucional incluem a mudança da estrutura do Conselho Nacional de Justiça para estabelecer que o presidente do Supremo Tribunal Federal integrará automaticamente o conselho e será seu presidente. Outra permite que os servidores públicos do antigo território de Rondônia passem a integrar o quadro de servidores públicos federais.

Também será promulgada pelas mesas diretoras da Câmara e do Senado a PEC que acaba com a incidência da Desvinculação das Receitas da União (DRU) nos recursos federais destinados à educação de forma escalonada, 12,5 % neste ano; 5 % em 2010 e zero a partir de 2011. Com isso, a educação deverá receber neste ano um acréscimo de cerca de R$ 4 bilhões, no ano que vem R$ 7 bilhões e, em em 2011, mais R$ 11 bilhões.

A última modificação feita na Constituição foi a entrada da emenda que aumentou o número de vereadores em mais de 7 mil em todo o país. Mesmo com esse número de emendas já aprovadas e incluídas no texo, ainda tramitam na Câmara e no Senado algumas centenas de propostas que visam alterá-la.

Fonte: Ag. Brasil (nov.2009).

Perfil do nosso sistema constitucional tributário

“O Brasil [...] inundou a Constituição com princípios e regras atinentes ao direito tributário. Somos, indubitavelmente, o país cuja Constituição é a mais extensa e minuciosa em tema de tributação. Este cariz, tão nosso, nos conduz a três importantes conclusões: Primus - os fundamentos do direito tributário brasileiro estão enraizados na Constituição, de onde se projetam altaneiros sobre as ordens jurídicas parciais da União, dos Estados e dos Municípios; Secundus - o direito tributário posto na Constituição deve, antes de tudo, merecer as primícias dos juristas e dos operadores do Direito, porquanto é o texto fundante da ordem jurídico-tributária; Tertius - as doutrinas forâneas devem ser recebidas com cautela, tendo em vista as diversidades constitucionais.”

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 47-48.

Repercussão 'barra' temas constitucionais

Responsável por uma das maiores transformações do Supremo Tribunal Federal (STF) dos últimos anos, o instituto da repercussão geral, posto em prática a partir de 2007, começa a apresentar os primeiros contratempos para o Judiciário brasileiro. Para conferir à corte a relevância constitucional, reduzir o número de processos e conferir mais celeridade aos julgamentos, a repercussão geral estabelece que o Supremo só julgará processo que possuam relevância econômica, política ou social. Na prática, porém, esse filtro está barrando matérias constitucionais que não estão pacificadas nos tribunais de segunda instância e os recursos, que também não são admitidos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) – por não envolverem temas infraconstitucionais -, acabam ficando no limbo. Um exemplo dessa situação são as ações ajuizadas por empresas situadas no meio urbano e que não concordam em pagar a contribuição para o Incra, atualmente no percentual de 0,2% sobre a folha de pagamentos.
Desde 2002, o Supremo entende que a cobrança é constitucional, mesmo das empresas que não estão na zona rural. Apesar da jurisprudência pacificada em favor do fisco, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região é pró-empresas e a União não consegue reverter essas decisões, pois o status de repercussão já foi negado por dois ministros – Ricardo Lewandowski e Menezes Direito. Na semana passada, o advogado Igor Mauler Santiago, do Sacha Calmon Misabel Derzi Advogados, ingressou com um “pedido de revisão de tese”, para que o Supremo reanálise a relevância da matéria em um recurso movido contra um acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª região, que decidiu pela constitucionalidade da cobrança. O advogado sustenta que, até agora, a questão não foi analisada sob o argumento de que empresas que não exercem quaisquer atividades consideradas como rurais não são beneficiadas pela contribuição, que só poderia existir se houvesse essa contrapartida.

O pedido, que ainda não foi avaliado pelo ministro Lewandowski, está baseado no artigo 543-A do Código de Processo Civil (CPC) que determina o indeferimento de processos sem repercussão geral, salvo em casos de revisão de tese. “A negativa de repercussão gerou uma situação em que uma mesma matéria constitucional passou a ter decisões discrepantes e definitivas em segunda instância”, diz Santiago. Apesar de apresentar a tese das empresas, a Fazenda Nacional já se manifestou para que o recurso seja julgado pela corte. De acordo com a petição enviada ao ministro, a Fazenda tem empreendido esforços “hercúleos” no sentido de indicar a existência de repercussão geral da matéria, que atinge milhares de contribuintes. A Fazenda reitera que alguns tribunais têm entendido de forma contrária à jurisprudência da corte ao considerar inconstitucional a contribuição para o Incra.

De acordo com a procuradora Cláudia Aparecida de Souza Trindade, que representa a Fazenda no Supremo, o problema também tem acontecido com relação à cobrança do selo-IPI das indústrias de bebidas, pois apenas o TRF da 5ª Região julga que a cobrança seria inconstutucional e o Supremo não aceitou julgar a matéria. Segundo Cláudia, o único caminho da Fazenda tem sido a tentativa de levar o recurso ao STJ por meio de ações recisórias que abordam temas infraconstitucionais ou tentar um pedido de súmula vinculante no Supremo. Ambas alternativas, segundo Cláudia, são bastante trabalhosas para o fisco. “Se a situação não for resolvida, é possível que o STJ passe a julgar matérias constitucionais”, diz. Para ela, a repercussão ainda está em construção e, mesmo que os benefícios sejam maiores do que os contratempos, há muito a ser aperfeiçoado.

Fonte: Valor Econômico - 11 nov. 2009.

by Luiza de Carvalho, de Brasília.

Problemas estão nas ruas, não na Constituição

"Sempre que um problema social, como a falta de segurança pública, é destaque na mídia, a primeira vilã para boa parte dos críticos é a falta de leis adequadas. Não demora muito para que esse raciocínio ameace alterar até mesmo regras consagradas na Constituição. No entanto, para um dos maiores estudiosos das Constituições no mundo, o professor português José Joaquim Gomes Canotilho, esse é um círculo vicioso que pode causar mais estrago do que resolver. Após conhecer a fundo as “Leis Maiores” de diversos países, o constitucionalista garante que regras não são suficientes para impedir os desequilíbrios da sociedade. “Os problemas estão nas ruas, não nos artigos da Constituição”, diz.

Canotilho esteve no Brasil a convite da Embaixada Portuguesa e do Instituto Camões, para participar de seminário sobre políticas públicas de saúde, promovido nesta sexta-feira (23/10) pelo Instituto Brasiliense de Direito Público. Em entrevista concedida à revista Consultor Jurídico, em viagem anterior feita ao Brasil, o catedrático de Direito Constitucional da Universidade de Coimbra, em Portugal, elogiou a Constituição brasileira, nascida de transformações radicais desde o regime autoritário da ditadura militar, “da qual o país se libertou”, diz. No entanto, reconhece que a inserção de inúmeras previsões no texto constitucional a tornam difícil de lidar. “É, talvez, a mais complexa Constituição, em face do volume de detalhamento. É um fator gerador de tensões e que desafia a dialética, mas que completa vinte anos consagrando a separação de Poderes”, afirmou.

Isso não significa, porém, que o processo de construção constitucional esteja errado. “É uma opção que deve ser feita. Queremos que a Constituição traduza diretrizes programáticas para orientar o legislador em sua tarefa ou resumi-la a uma lei quadro, numa “Constituição dirigente”, deixando para o legislador a missão de regular?”, explica. Como exemplo, ele cita a Constituição dos Estados Unidos da América, que mesmo sendo uma das mais enxutas e antigas em vigor, também oferece problemas interpretativos que dão trabalho ao Judiciário. “A fiscalização judicial não foi prevista. A ideia de que o texto tenha o controle feito pelos tribunais só viria mais tarde”.

Para o professor e ex-conselheiro de Estado em Portugal, embora o Judiciário venha ocupando espaços decisivos na República, ele não substitui a política, que tem papel insubstituível e não deve perder o crédito. “Não haverá alternativa para as transformações se não forem reabilitados o político e a política na República”, alerta.

Um dos autores da Constituição de Portugal, Canotilho, de 68 anos, é considerado um dos papas do Direito Constitucional da atualidade, citado com frequência por ministros do Supremo Tribunal Federal do Brasil. É doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Macau, e autor de obras clássicas como Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador e Direito Constitucional e Teoria da Constituição.

Leia trechos da entrevista.

ConJur — O que é o Constitucionalismo no mundo globalizado?

José Joaquim Gomes Canotilho — Existe uma Constituição mundial que é a carta dos Direitos do Homem. Ela protege o cidadão contra o poder do Estado, define os direitos fundamentais das pessoas e consagra a democracia como o regime ideal. As civilizações dialogam entre si. Há países que não têm Constituição. Usam em seu lugar livros religiosos. É bom que haja uma Constituição dos homens, mas a Constituição não é uma Bíblia, assim como a Bíblia não pode servir de Constituição para povo algum.

ConJur — Qual é o papel contemporâneo das Constituições?

J. J. Gomes Canotilho — A experiência da limitação dos poderes com o Direito nos ensina que as culturas produzem constituições e se amoldam a elas. Na modernidade, há dois exemplos claros de países em que as Constituições ocupam o centro de suas vidas: a África do Sul e o Brasil. São dois casos em que a Constituição foi produzida em meio a radicais transformações: o Brasil saindo da ditadura e a África do Sul rompendo a segregação, numa transferência de eixo do poder. Na África do Sul, venceu-se o drama secular da segregação. Migrou-se da hegemonia branca para a hegemonia negra pela fórmula pacífica da conciliação ditada por Mandela. Uma experiência traumática que gerou um texto democrático, aberto, plural.

ConJur — E por que, mesmo assim, no Brasil, a Constituição ainda é considerada insuficiente por uns, e engessadora por outros?

J. J. Gomes Canotilho — A Constituição brasileira foi um grito de modernidade ouvido trinta anos depois da criação de Brasília, em 1958, um estatuto de contraste com a ditadura da qual o país se libertou. É um texto assentado sobre os princípios da democracia representativa, garantidor dos direitos fundamentais, mas que nem por isso deixa de ser alvo de contestação, por englobar o trato dos problemas sociais do país, a articulação dos poderes regionais e dos conflitos políticos. É uma empreitada quase impossível. É, talvez, a mais complexa Constituição, em face do volume e do detalhamento. É um fator gerador de tensões e que desafia a dialética, mas que completa vinte anos consagrando a separação de Poderes.

ConJur — O excesso de detalhamento é bom ou ruim?

J. J. Gomes Canotilho — É uma Constituição programática, espessa, muito diferente do que se poderia produzir em 1934 ou em outra época qualquer. Mas para saber, para avaliar a sua carga de bondade e de maldade, vale recorrer à proposta de Saramago, quando descreve sua gralha: acrescente um “não” diante de cada artigo da Constituição.

ConJur — O excesso de temas enxertados na Carta não engessa o legislador?

J. J. Gomes Canotilho — Quando discutimos os problemas da energia, mineração ou da produção industrial ficamos muito próximos da querela política. É uma opção que deve ser feita. Queremos que a Constituição traduza diretrizes programáticas para orientar o legislador em sua tarefa ou resumi-la a uma lei quadro, numa “Constituição dirigente”, deixando para o legislador a missão de regular?

ConJur — Mas critica-se também as normas constitucionais?

J. J. Gomes Canotilho — O desencanto que pode haver, embora se debite à Constituição é, na verdade, com os agentes concretos da vida do país. Os problemas estão nas ruas do país, não nos artigos da Constituição. A Constituição pretende legitimar pela bondade. Muitas vezes isso não é compreendido. Quer-se solucionar os problemas da economia, sociais ou culturais com normas jurídicas.

ConJur — As falhas do país estão mais nas leis ou nas pessoas?

J. J. Gomes Canotilho — Você cria elementos de contestação quando tenta regular o sistema tributário, a divisão territorial ou regras de trânsito. A Constituição consagrou o federalismo assimétrico, ainda pouco recortado no país. Organizou os Poderes, criou muitos tribunais. Tratar de reservas indígenas ou direitos adquiridos, por exemplo, exige uma capacidade analítica imensa. Mas é uma tentativa de resposta a esses anseios.

ConJur — Por que Constituições enxutas, como a dos Estados Unidos, atendem às mesmas necessidades?

J. J. Gomes Canotilho — Nos Estados Unidos, quiseram esquematizar a substituição do higher law e que fosse a defesa do cidadão no sistema contramajoritário, garantindo direitos em formato muito próximo à tábua dos dez mandamentos. O texto acabou resumindo as questões fundamentais.

ConJur — Nesse caso, o papel interpretativo da Justiça ajudou?

J. J. Gomes Canotilho — A fiscalização judicial não foi prevista. A ideia de que o texto tenha o controle feito pelos tribunais só viria mais tarde. E foi desenvolvida pela interpretação judicial, uma vez que a Carta americana não tem esse papel previsto, embora ninguém conteste. Mas é a partir desse momento que surge a noção do controle da constitucionalidade, estabelecendo limites.

ConJur — O fato de ser a mesma por 222 anos, tendo sofrido apenas 27 emendas, dando maior liberdade aos legisladores, torna a Constituição norteamericana um modelo?

J. J. Gomes Canotilho — Fica difícil dizer o que é o ideal em termos de Constituição. Constituições tentam dar respostas para a vida em sociedade, tentam resolver problemas. Há artigos discutíveis, como o direito de pistola, uma norma anacrônica, mas que fazia sentido à época de sua criação. No Século XX, a Suíça revisou sua Carta produzida no século XIX. É um bom regrário, mas não está imune a problemas. O país se viu às voltas com um grande escândalo com drogas e com o sistema bancário. O país não integra a ONU nem a União Europeia. É possível prever que, para o futuro, a Suíça não terá as facilidades que vem tendo até aqui.

ConJur — Conforme se posiciona sobre temas polêmicos e se torna mais presente no cotidiano, o Judiciário também atrai mais críticas e esperanças. Isso é positivo?

J. J. Gomes Canotilho — O Judiciário se alicerça sobre o poder garantidor do Estado Democrático de Direito. Pode se enredar num escândalo, enfrentar contestações ou tensões, mas são efeitos residuais relativos ao próprio funcionamento do sistema judicial no Brasil. É difícil esperar de um poder que funciona de forma antiquada transformações sociais modernizadoras. Uma medida que trate de medicamentos, por exemplo, não soluciona o problema da saúde no país. Não haverá alternativa para as transformações se não forem reabilitados o político e a política na República. Desde Aristóteles, é a política a arte mais nobre dos homens — desde que posta a serviço das pessoas e dos povos. Deve-se respeitar mais a política e o político. É um erro grave tê-los como inimigos da sociedade.

ConJur — A ansiedade para que seja feita justiça em casos de repercussão não coloca em risco valores mais duradouros, como a presunção de inocência e a liberdade?

J. J. Gomes Canotilho — Há contextos a serem contemplados. Aconteceu a mesma coisa em Portugal e na França, com suspeitos de tráfico de drogas e banqueiros acusados de fraudes de grandes fortunas ligadas à Gestapo [polícia secreta nazista]. Cada um responde por suas opções. Em um sistema jurídico que pretende garantir o Estado de Direito, as leis se aplicam a todos. É o sentido abstrato que garante a igualdade de todos perante a lei. Quem pensa em cometer crimes tem os valores sancionados, essa é a lógica do governo das leis e não dos homens. A tendência em curso é que a Justiça deveria se transformar em acerto de contas de justiceiros. Pessoas que têm outros padrões de conduta ou de riqueza não podem ser tratadas de forma desigual publicamente, humilhadas em praça pública. Não se deve atirar a primeira pedra, pois todos temos telhados de vidro. Quem tiver a infelicidade de ser pecador, que seja punido pelo que fez, mas não como uma pessoa em quem descontemos todas as nossas frustrações. A pena é aquela que está escrita na lei. Um acusado não pode ser alvo de catarse, com cartazes em aeroportos e outras humilhações.

ConJur — Crimes financeiros costumam ficar sob os holofotes por envolver pessoas ricas, a quem se atribui a culpa pelas diferenças sociais. Não é um veredito sumário prévio?

J. J. Gomes Canotilho — Não há tipos normatizadores, como define o Direto Penal do Inimigo. O nexo causal é o crime, não a culpa. O acusado não será tratado como inimigo por ser de outra tribo ou por ser suspeito. Não se pode rasgar os princípios fundamentais do Direito Penal, que não se orienta por suposições, nem deve ser administrado em estado de vigilância ou de justiceiros.

ConJur — Nos Estados Unidos, logo após os ataques terroristas em 2001, todos os árabes e muçulmanos no país passaram a ser suspeitos de terrorismo. Normas de exceção, das quais Guantánamo é um símbolo, puseram esse temor no ordenamento jurídico. Como fica o Estado de Direito num quadro desses?

J. J. Gomes Canotilho — O presidente da Suprema Corte de Israel, a propósito da situação de Guantánamo e de leis contra terroristas, disse que “algumas pessoas afirmam que quando se está em guerra, as musas fazem silêncio”. Isso é absolutamente trágico. Não se pode pôr abaixo as leis, suspender o Estado de Direito. É preciso lutar com frontalidade, com armas legítimas. O caminho pode ser mais difícil, mais pedregoso a curto prazo, mas será mais duradoura a solução. Veja que outros países enfrentaram problemas iguais aos dos Estados Unidos, mas nenhum deles criou algo parecido com Guantánamo. Não se pode rebaixar o Estado de Direito a grau zero para resolver um problema transitório, por mais grave que seja. Os terroristas são criminosos, não inimigos. O estado deve ser forte, sem dúvida, deve ser dotado das armas necessárias, mas legítimas. Terá as armas da vigilância, mas combaterá legitimamente.

ConJur — Mas a situação vivida pelos norteamericanos também não foi inusitada?

J. J. Gomes Canotilho — Claro, não podemos ser angelicais e ingênuos. Essas pessoas respondem por acusações graves, não são diletantes. O terrorismo existe, os valores que eles defendem não são claros. O Estado de Direito deve ser forte. É preciso aplicar sanções e não se pode enfraquecer diante desse tipo de ameaça. Mas também não se pode excluir que essas essas pessoas possam ser reabilitadas no contexto das nações.

ConJur — Como avalia a posição da União Europeia em aceitar receber dos EUA presos libertados de Guantánamo, que temem perseguição política em seus países de origem? Em dezembro, Portugal foi o primeiro país a apoiar publicamente o asilo.

J. J. Gomes Canotilho — O governo português talvez não devesse assumir tanta responsabilidade, quando o próprio presidente Bush admite que errou. Não sei se é devida tanta indulgência. Também não sei em que termos o ministro dos Negócios Estrangeiros de Portugal fez essa proposta, mas, para quem considera Guantánamo como grau zero de Direito, onde pessoas de carne e osso não têm a proteção das leis americanas nem das leis internacionais, qualquer atitude no sentido de corrigir isso e restaurar a dignidade dessas pessoas deve ser estimulada. Lamento que Portugal seja cúmplice, mas se me pedem para albergar pessoas desprotegidas, eu não me negaria.

ConJur — Diante da marginalidade, a sociedade, assustada, muitas vezes só sente alívio na força repressiva da polícia. Isso vem sendo retratado com frequência pelo cinema brasileiro. Isso é um efeito irreversível?

J. J. Gomes Canotilho — Os filmes de Fernando Meirelles Tropa de Elite e Cidade de Deus trazem um cenário terrível. Mas a resposta a ser dada é que aquilo não é uma fatalidade, não precisa ser daquele jeito. Há um esforço a fazer no campo da cidadania, com distribuição das riquezas e da justiça para evitar aquele destino."

by  Alessandro Cristo e Márcio Chaer.

 

Disponível em: http://www.conjur.com.br/2009-out-25/fimde-entrevista-jose-joaquim-gomes-canotilho-constitucionalista-portugues. Acesso em: 26 nov. 2009.

Garota de Ipanema & Interpretação do Direito

"Garota de Ipanema é a composição brasileira mais executada no mundo. Seus autores são Antônio Carlos Jobim e Vinícius de Moraes, ambos já falecidos. Conta a lenda que a canção foi composta em um bar de Ipanema chamado Veloso, em homenagem a uma jovem colegial que passava regularmente em frente ao local, sob o olhar de admiração dos dois compositores, que se sentavam em mesas na calçada. Vinícius fez a letra e Jobim, a melodia. A canção, interpretada por ambos, consta e diferentes álbuns fonográficos. Há uma versão para o inglês, difundida em 1963, que tornou a música um sucesso mundial, e uma versão instrumental, feita para um filme homônimo, de 1967.

A letra e a melodia da canção permaneceram as mesmas, desde seu lançamento em 1962. Ao longo das décadas, inúmeros artistas apresentaram sua interpretação da obra. Todos trabalhavam, com intuito, sobre a criação original dos dois compositores. Algumas interpretações, no entanto, eram apenas instrumentais e procuravam captar os acordes sofisticados da bossa nova. Outras punham ênfase na poesia da letra, buscando recapturar um tempo mais romântico e ingênuo da vida do Rio de Janeiro. Muitos intérpretes, mundo afora, que apresentavam regravações belíssimas, nunca ouviram falar de bossa nova e não sabem exatamente onde fica Ipanema.

Garota de Ipanema, na voz ou nos instrumentos de seus múltiplos intérpretes, conserva sua essência, seus elementos de identidade, mas nunca é a mesma. A razão é que, entre a obra e o público, há uma intermediação necessária feita por quem vai executá-la. A interpretação, por certo, é desenvolvida com base na obra preexistente e nas convenções musicais. Mas estará sempre sujeita à percepção e à sensibilidade do intérprete. Por isso mesmo, uma versão nunca é exatamente igual à outra. Ainda assim, havendo fidelidade à melodia e à letra originais, não será possível dizer que uma seja certa e a outra, errada. São diferentes formas de ver a mesma criação. No entanto, há um limite a partir do qual já não será possível dizer que o intérprete esteja executando obra alheia, senão que criando a sua própria. Vale dizer: a interpretação jamais poderá romper os vínculos substantivos com o objeto interpretado.

A execução de uma peça musical - popular ou clássica - é uma boa imagem para compreender o fenômeno da interpretação nas hipóteses em que, entre a obra e o público, interpõe-se um intérprete, alguém com o poder de expressar a sua compreensão do trabalho do autor. Como é o caso do Direito, âmbito no qual sempre haverá, em meio a outros elementos, uma norma (obra alheia), um intérprete e um ou mais destinatários da interpretação. O intérprete não está legitimado a criar ou a inventar livremente o que melhor lhe aprouver; ao contrário, deve fidelidade à partitura preexistente, à obra original. Mas, por outro lado, não existe uma única maneira de expressá-la, e, portanto, o ambiente externo, a platéia e as contingências do intérprete sempre farão diferença."

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 268-269.

A força normativa do Pacto de San José da Costa Rica e o STF

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mais conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, sem dúvida nenhuma representa nos dias atuais, especialmente, perante ao STF a principal fundamentação e concretização de alguns direitos e garantias fundamentais, bem como direitos humanos.

Talvez a força normativa do Pacto de San José seja por sua semelhança em muitos dispositivos com a nossa Carta Magna de 1988, como bem aponta o artigo abaixo.

Ademais, leiam o comparativo - O Pacto de San José e a Constituição brasileira - elaborado pelo próprio STF.

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Pacto de San José é cada vez mais usado no STF

"Em 2008, o Supremo Tribunal Federal concedeu 27 Habeas Corpus por inconstitucionalidade da prisão civil para depositário infiel. Neste ano, até outubro, 36 HCs foram concedidos. Um terço deles é de relatoria do ministro Cezar Peluso. Para afastar a prisão civil do depositário infiel, os ministros têm aplicado o Pacto de San José da Costa Rica. O site do Supremo está publicando, nesta semana, especial sobre o pacto, assinado há 40 anos por países americanos para garantir a proteção dos direitos humanos.
Ao analisar o pedido de um acusado de depósito infiel, o presidente do Supremo, ministro Gilmar Mendes, levou em consideração o Pacto de San José e concedeu a liminar para suspender a ordem de prisão preventiva do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
Os acordos e tratados internacionais, entendeu o ministro, que versem sobre direitos humanos têm um status acima das leis ordinárias, porém abaixo dos dispositivos contidos na própria Constituição, salvo se ratificados em votação semelhante às das propostas de emendas constitucionais.
Entre esses tratados estão o Pacto Internacional dos Direitos Civil e Políticos e a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de San José). Os dois tratados foram ratificados pelo Brasil em 1992 e não admitem mais a prisão civil do depositário infiel.
Segundo o ministro, mesmo com esse tipo de prisão estando previsto no artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição brasileira. “Não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna”, afirmou.
O Supremo também já recebeu pedidos em que a defesa busca no Pacto de San José argumentos para a revogação da prisão preventiva em outros casos. Um exemplo é o pedido de uma pessoa presa em flagrante por tráfico ilícito de drogas e de armas, analisado pelo ministro Celso de Mello, no HC 91.389. Ao relatar o caso, o ministro lembrou que nem mesmo a Convenção Americana de Direitos Humanos “assegura, de modo irrestrito, o direito ao réu de sempre responder em liberdade”.
Celso de Mello explicou que a jurisprudência do Supremo tem advertido sobre a necessidade de que a decretação da prisão preventiva seja substancialmente fundamentada, demonstrando ser imprescindível a restrição da liberdade, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Nesse caso, o pedido de liminar foi negado.
Garantias do acusado

Com base no Pacto de San José e na Constituição, os ministros da 2ª Turma do Supremo concederam o Habeas Corpus 83.096 em favor de um acusado que não queria ser submetido a teste de perícia de voz. Ele foi denunciado pela prática de associação para o tráfico de drogas, após escuta telefônica. A defesa alegou ofensa ao artigo 8º, inciso II, alínea “g”, do Pacto San José, segundo o qual ninguém será obrigado a depor, fazer prova contra si mesmo ou se autoincriminar.
Ao julgar o caso, a Turma acompanhou o voto da relatora da matéria, ministra Ellen Gracie, para assegurar ao paciente o exercício do direito ao silêncio.
Já Jorgina de Freitas Fernandes, condenada por fraudes contra a Previdência Social, não teve êxito ao invocar o Pacto de San José, em 2003, quando recorreu ao STF no RHC 79.785. Ela pedia a aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos e o reexame da decisão que a condenou.
O relator do caso, ministro Sepúlveda Pertence, negou o pedido depois de constatar que não houve violação do direito de Jorgina de Freitas recorrer de decisão judicial, previsto tanto na Constituição brasileira quanto no Pacto de San José.
Constituição e Pacto

Há várias semelhanças entre o Pacto de San José da Costa Rica e a Constituição Federal de 1988. Os fundamentos da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, ou Pacto de San José, são basicamente os mesmos contidos na Constituição brasileira, onde os direitos fundamentais do cidadão figuram em destaque.
O artigo 1º da Convenção, assim como o inciso IV do artigo 3º da Constituição brasileira, veda a discriminação por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.
Já o artigo 2º da Convenção estabelece que devem ser adotadas medidas legislativas ou de outra natureza necessárias para tornar efetivos direitos e liberdades nela previstos. O texto guarda correspondência com o que dispõe o artigo 5º da CF, que garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
O artigo 3º da Convenção, por sua vez, garante o direito ao reconhecimento da personalidade jurídica, ao passo que o artigo 5º, LXXVI, da Constituição torna gratuito o registro civil de nascimento. O artigo 4º da Convenção prega o direito à vida, inclusive impondo restrições à aplicação da pena de morte naqueles países que a previam antes do pacto, assim como o artigo 5º, XLVII, da CF, que proíbe a aplicação de pena de morte, salvo em caso de guerra declarada.
Corte Interamericana

A Convenção Americana de Direitos Humanos, também chamado de Pacto de San José da Costa Rica, foi assinado em 22 de novembro de 1969, na cidade de San José, na Costa Rica, e ratificado pelo Brasil em setembro de 1992.
A convenção internacional procura consolidar entre os países americanos um regime de liberdade pessoal e de Justiça social, fundado no respeito aos direitos humanos essenciais, independentemente do país onde a pessoa resida ou tenha nascido. O documento é composto por 81 artigos, incluindo as disposições transitórias, que estabelecem os direitos fundamentais da pessoa humana.
A partir da promulgação da Emenda Constitucional 45/2004, os tratados relativos aos direitos humanos passaram a vigorar de imediato e a ser equiparados às normas constitucionais, devendo ser aprovados em dois turnos, por pelo menos três quintos dos votos na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. O primeiro deles a ser recebido como norma constitucional a partir da EC 45/2004 foi a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.
Criada pelo Pacto de São José, a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem a finalidade de julgar casos de violação dos direitos humanos ocorridos em países que integram a Organização dos Estados Americanos (OEA), que reconheçam sua competência.
A Corte é composta por sete juízes eleitos pela Assembleia-Geral da OEA. Os candidatos integram uma lista de nomes propostos pelos governos dos Estados-membros. Não pode fazer parte da Corte mais de um nacional de um mesmo país.
No caso do Brasil, o país passou a reconhecer a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos em 1998. Entre os membros da Corte Interamericana figura o professor brasileiro Antônio Augusto Cançado Trindade, que já a presidiu.
A Corte é um órgão judicial autônomo, com sede na Costa Rica, cujo propósito é aplicar e interpretar a Convenção Americana de Direitos Humanos e outros tratados de direitos humanos.
A Corte, basicamente, analisa os casos de suspeita de que os Estados-membros tenham violado um direito ou liberdade protegido pela Convenção.
O artigo 44 do Pacto de San José permite que qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidades não governamentais legalmente reconhecidas em um ou mais Estados-membros da Organização apresentem à comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação da Convenção por um Estado-parte.
Banco dos réus

No ano passado, o Brasil foi condenado pela Corte a reparar os familiares de Damião Xavier, morto por maus tratos em uma clínica psiquiátrica do Ceará conveniada ao Sistema Único de Saúde (SUS). Outro caso de grande repercussão que chegou à Corte foi o que deu origem a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), que criou mecanismos para coibir e prevenir a violência.
A biofarmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes, inconformada com a impunidade do marido que por duas vezes tentou matá-la, denunciou o Brasil junto à comissão ligada à OEA.
O ex-marido de Maria da Penha, colombiano, só foi julgado 19 anos após os fatos e depois da denúncia ter sido formalizada junto a OEA. Ficou apenas dois anos preso em regime fechado. O caso ganhou repercussão internacional e, em âmbito nacional, levou o Congresso Nacional a aprovar a Lei 11.340/2006. A lei prevê penas mais duras contra os agressores contra a mulher, quando ocorridas em âmbito doméstico ou familiar. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF."

Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-nov-24/pacto-san-jose-cada-vez-usado-decisoes-supremo>. Acesso em: 24 nov. 2009.

A "nova" era dos direitos

"Quando Norberto Bobbio lançou a obra A Era dos Direitos, talvez não tivesse presente que o texto seria tão aplicável à nossa atualidade. À época, o pensador preocupava-se com a necessidade da proteção efetiva dos direitos, e não apenas com a argumentação de sua importância.

Nos dias atuais vivemos a exata realidade do pensador italiano. Se, por um lado, temos a amplitude normativa da Constituição federal, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e do Código Civil, por exemplo, temos também, por outro, o desconhecimento de direitos, mesmo os fundamentais, por expressiva porção dos cidadãos brasileiros.

Registro na Carteira de Trabalho, horas extras, adicional por insalubridade, férias e repouso remunerados, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), seguro-desemprego, esses são apenas alguns exemplos, dos vários que podemos citar, que suscitam dúvidas nos trabalhadores brasileiros. São exemplos de direitos que têm amparo legal na CLT e na própria Constituição.

E o que dizer do direito a um ambiente seguro, protegido de doenças, de acidentes e psicologicamente adequado para o trabalho? E o assédio moral? Vivemos um Brasil em que muitos dos direitos trabalhistas são pouco observados, seja por falta de conhecimento, seja por fraude contra o sistema de proteção social.

E são problemas como esses que contribuem para o grande número de processos que chegam todos os anos à Justiça do Trabalho. Só no ano passado, de acordo com dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), mais de 6 milhões de processos tramitavam na Justiça do Trabalho de primeiro grau.

O número representa uma realidade preocupante, que pode ser explicada pela falta de respeito aos direitos trabalhistas pelos tomadores de serviços e empregadores e pelo desconhecimento de seus direitos pelos trabalhadores. Mas também pode ser decorrente do atual sistema, que exige o consentimento do trabalhador lesado até o fim da relação contratual, quando se abrem as portas para a cobrança de seus direitos, ato impensável de ser concretizado durante a vigência do contrato de trabalho, desprotegido de garantias que assegurem a discussão judicial de direitos sem o temor da despedida imediata.

Muitos desses milhões de conflitos nem precisariam chegar à Justiça se o cidadão conhecesse o mínimo de seus direitos e dispusesse das condições mínimas para a sua exigibilidade. E essa mudança só ocorrerá se a sociedade perceber que não é bastante a conquista teórica de direitos, corporificando-os na lei. Isso é fundamental, claro, mas o importante é o fato de esses direitos serem observados pelas pessoas, pelas empresas, pelos empregadores, por todos.

O Brasil é profundamente marcado pelo desrespeito ao direito previsto na lei e o Direito do Trabalho, todos sabem, sofre essa dificuldade.

É razoável pensar que, se houvesse mais informação e, principalmente, mais profissionalismo por parte de nossos empregadores, esse quadro seria outro. Não teríamos no setor privado apenas 44,1% dos trabalhadores com registro em carteira profissional, conforme números revelados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

Um bom exemplo de setor do mercado de trabalho brasileiro que, entre tantos, carece ainda de mais de atenção é o doméstico. O trabalho no âmbito familiar é instituição antiga no Brasil e durante muito tempo não recebeu sequer a tutela do Estado. É de lembrar que a CLT, instituída em 1943, excluiu expressamente os trabalhadores domésticos de sua proteção. Somente na década de 1970 alguns direitos foram assegurados. A própria Constituição de 1988, tão ousada sob o ângulo social, não garantiu a isonomia de direitos entre os trabalhadores urbanos, rurais e domésticos. Entretanto, alguns direitos adicionais foram garantidos recentemente, mas ainda existem diferenças de tutela legal.

Ademais, o sucateamento da fiscalização do trabalho no Brasil é outro fator que põe em risco a efetivação dos direitos dos trabalhadores. Pois, se não há fiscalização, como pode haver punição?

São muitas e sutis as formas potenciais de precarização dos direitos trabalhistas. Isso sem falarmos das outras formas que se vêm tornando rotineiras no mercado de trabalho, como a terceirização sem limites, os estágios irregulares, os falsos autônomos e o cooperativismo fraudulento da mão de obra, entre tantos outros. São fraudes muitas vezes cometidas não apenas pelo empregador privado, mas também pelos próprios órgãos públicos, denotando a gravidade do problema e - por que não dizer? - a conivência por parte daqueles que deveriam ser os primeiros a erradicá-lo.

Subdesenvolvido? Emergente? Em desenvolvimento? A nomenclatura que nosso país merece internacionalmente passa, necessariamente, pela defesa dos direitos, aqui incluídos os trabalhistas, e pelo combate a toda e qualquer tentativa de flexibilização e atitude reducionista. Não há democracia sem justiça, tampouco desenvolvimento se não tivermos respeito ao nosso próprio povo.

O Brasil precisa consolidar o seu tecido de proteção social não apenas como meio de vida, mas como valor ético. E se a Constituição garante, entre tantos outros, o direito ao trabalho, os direitos trabalhistas não podem ser desprezados por condições degradantes, pela discriminação, pelo baixo salário, pela insegurança, pela miséria e pela não-observância (e desconhecimento) das normas legais. Precisamos de ações afirmativas para amplificar a efetividade dos direitos sociais e trabalhistas, tornando-os mais conhecidos e exigíveis. Temos de concretizá-los e protegê-los, não somente argumentar ou justificar a sua existência. Essa é a "nova" era dos direitos!"

Luciano Athayde Chaves é presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra)

Disponível em:<http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20091104/not_imp460805,0.php>. Acesso em: 4 nov. 2009.

Constitucionalidade do Seguro-Apagão

"Em julgamento ocorrido dia 22 de abril de 2009, o STF decidiu pela constitucionalidade do Encargo de Capacidade Emergencial - ECE, mais conhecido como "Seguro-Apagão".
Criado no ano de 2002, o ECE foi instituído com a finalidade de cobrir os custos com a contratação de usinas termoelétricas, em razão do receio de que o sistema energético nacional entrasse em colapso.
Assim, todas as sociedades empresárias do País, com exceção das que consumiram quantidade inexpressiva de energia elétrica, foram obrigadas ao pagamento do referido encargo.
Diante desta situação, não tardou para que diversas ações judiciais questionassem sua cobrança, tendo como argumento central o fato de que o ECE se revestiria de todos os elementos indispensáveis à sua caracterização como tributo, acarretando a necessidade de observar os preceitos constitucionais-tributários, o que não ocorreu quando da sua instituição.
Pondo fim à intensa discussão que se instalou, ao julgar os recursos extraordinários n°s 541.511 (clique aqui) e 576.189 (clique aqui), este último com repercussão geral reconhecida, o plenário do STF entendeu, por unanimidade, que o encargo não possui a compulsoriedade necessária para se adequar ao conceito de tributo.
Para os Ministros do STF, o fornecimento de energia é feito com fundamento em uma relação de natureza contratual (consumidor x distribuidora/concessionária), sendo, o "seguro-apagão", nada mais do que um adicional tarifário, sem qualquer característica tributária.
Em que pese esta decisão não vincular as demais instâncias do Poder Judiciário, serve como orientação para o julgamento de todos os processos envolvendo a matéria."

by Phitagoras Fernandes - Advogado do escritório Miguel Neto Advogados Associados

Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=97191>. Acesso em: 16 nov. 2009.

O Mundo Jurídico e o Outro

"O Direito Natural é um sonho de seminarista. O direito - todo o direito - é artificial. ele não é um fato oriundo da natureza ou inscrito no código genético do animal humano, que estaria à espera do investigador (o jurista) para ser descoberto e aplicado.
O jurídico foi, é e será obra do homem. Com maior ou menor boa-fé, o homem constrói e impõe o jurídico como regra de conduta obrigatória para seus dessemelhantes, isto é, para os demais homens que não integram a camarilha do “legislador” (este vocábulo foi prostituído pelos atos institucionais, decretos, decretos-leis e pareceres normativos. Recordo o que já concluiu Norberto Bobbio: a justiça nada tem que ver com o direito. A juridicidade (a validade da regra jurídica) será a mesma: seja numa sociedade de homens probos ou numa sociedade de ladrões ou como sempre tem acontecido: numa sociedade de homens probos governada por ladrões.
O mundo jurídico é criação abstrata do cérebro humano. As leis são regras de conduta para impor um determinismo artificial nas relações entre os homens. A lei é mecanismo ortopédico. Entretanto, as leis que são fabricadas (por má-fé ou ignorância), em lugar de restituírem o sorriso ao rosto ou devolverem o caminhar às pernas, provocam o esgar da dor e fixam grilhões. As leis, a hermenêutica jurídica, os acórdãos, tudo no mundo jurídico é abstrato e artificial, salvo os efeitos: a dor e a perda da liberdade.

Há falta de oxigênio e sol
dentro do mundo jurídico.
O direito não amanhece.
Não chove.
Dentro do direito não transitam nuvens
e nem sopram ventos,
As entidades do mundo jurídico não têm carne
e nem temperatura.
Jamais foi escutado canto de pássaro
dentro do Código Florestal
ou vislumbrado peixe no Código das Águas.
Da lei brotam artigos, parágrafos, alíneas, remissões.
Sequer uma flor ou ramo verde.
A vida do animal humano é muito curta
e eu só tenho uma.
Entre o direito e a abóbora
eu optei pela abóbora."¹


¹ BECKER, Alfredo Augusto. Carnaval tributário. São Paulo: Lejus, 1999. p. 49-50.

Controle de Constitucionalidade

Assista à entrevista com o constitucionalista brasileiro Alexandre de Moraes sobre os principais aspectos do controle de constitucionalidade no Brasil.

Neoconstitucionalismo e ativismo judicial no Brasil hoje

Assista à palestra do Prof. Dr. Luís Roberto Barroso - proferida no IX Congresso de Direito do Estado - 15 a 17 de abril de 2009 - Bahia Othon Palace, Salvador, BA.

Parte 1:
Transformações do Direito Constitucional contemporâneo.
Constitucionalização do Direito.

Parte 2:

A nova interpretação constitucional.
Normatividade dos princípios, colisões de normas e ponderação.

Parte 3:

Argumentação jurídica.
Justificação das decisões judiciais.

Parte 4:

Críticas ao neoconstitucionalismo.
Resposta à primeira crítica: mais princípios do que regras.

Parte 5:

Resposta à segunda crítica: mais ponderação que subsunção.
Conclusão.

Disponível em: <http://www.lrbarroso.com.br/web/pt/noticias/>. Acesso em: 15 nov. 2009.

Princípio da dignidade da pessoa humana

O princípio da dignidade da pessoa humana é considerado o princípio fundamental maior constitucional previsto em seu artigo 1º, inciso III, da Carta Magna de 1988.

Eis abaixo seu conceito nas suas mais diversas dimensões segundo o constitucionalista Ingo Wolfgang Sarlet:

"O caráter multidemensional da dignidade da pessoa humana, considerando sua dimensão ontológica (embora não necessariamente biológica), sua dimensão histórico-cultural e sua dupla dimensão (ou função) negativa e prestaional, ao que se poderia ainda gregar a igualmente dupla dimensão objetiva e subjetiva da dignidade, na condição de princípio e norma embasadora de direitos fundamentais, tema que, embora não exatamente desenvolvido sob este rótulo (dimensão objetiva e subjetiva) será abordado mais adiante.

Além disso e a partir das considerações já tecidas, embora a abertura e o caráter multidimensional da dignidade da pessoa humana (e também justamente em função disso) a dignidade não tem sido e não é necessariamente uma fórmula vazia e meramente retórica, ainda que assim muitas vezes tenha sido tratada, aspecto que voltará a ser objeto de nossa atenção.

Por outro lado, encerramos esta etapa do nosso estudo ousando formular porposta de conceituação (jurídica) da dignidade da pessoa humana que, além de reunir a dupla perspectiva ontológica e instrumental referida, procura destacar tanto a sua necessária faceta intersubketiva e, portanto, relacional, quanto a sua dimensão simultaneamente negativa (defensiva) e positiva (prestacional). Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos."¹

¹ SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 63

O Neoconstitucionalismo Brasileiro

"O constitucionalismo democrático foi a ideologia vitoriosa do século XX. Nele se condensam algumas das grandes promessas da modernidade: poder limitado, dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais, justiça material, solidariedade, tolerância e - quem sabe? - até felicidade. O ideal constitucional e a doutrina democrática forneceram a energia e a inspiração que ajudaram a reconstruir países devastados pelo nazismo e pelo facismo, a superar projetos socialistas autoritários e a derrotar as ditaduras civis na Europa e militares na América Latia e na África. No Brasil, o florescimento de um sentimento constitucional proporcionou-nos o mais longo período de estabilidade institucional desde a Independência, vencendo um passado de golpismo e de quebras de legalidade.

O mundo ocidental vive uma era pós-tudo: pós-Marx, pós-Freud, pós-Kelsen. Já não existem ideologias abrangentes e redentoras à disposição. A revolução não veio. Não vivemos em um mundo sem países, sem miséria, sem violência. A desigualdade abissal, no plano doméstico e no plano internacional, segue sendo um estigma para o processo civilizatório e para a condição humana. Não foi possível criar - ainda - um tempo de fraternidade e de delicadeza. Nesse ambiente, o constitucionalismo democrático é a utopia que nos restou. Uma fé racional que ajuda a acreditar no bem e na justiça, mesmo quando não estejam ao alcance dos olhos."¹

1 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 400.

Levando os Direitos a sério!!!

A expressiva frase supramencionada do filósofo do Direito norte-americano Ronald Dworkin, escolhida para figurar como fonte de inspiração do título desse blog científico, encerra múltiplas interpretações e reflexões em todos os mais amplos sentidos.
Vive o Brasil a construção de um novo modelo do constitucionalismo democrático, pois o direito constitucional vigente está em plena revolução metodologia e conceitual na interpretação constitucional nunca vista antes nesse país. Assim sendo, dia a dia a doutrina e a jurisprudência refinam-se embasadas por esse novo olhar e comportamento - neoconstitucionalismo - que segundo o pensamento de Luís Roberto Barroso plasma-se nos marcos histórico (pós-guerra e a CF/1988), filosófico (pós-positivismo que se aproxima filosofia moral e política - razão prática) e teórico (mudança de paradigma com o reconhecimento da força normativa da CF/1988 e a sua efetividade na práxis, nova interpretação constitucional, expansão jurisdição constitucional e a concretização dos direitos fundamentais).
Não restam dúvidas, também, que vivenciamos a constitucionalização do Direito. A nós parece que sim, na esteira, álias que ensina Luís Roberto Barroso quando afirma que “a ideia de constitucionalização do Direito está associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, como força normativa, por todo o sistema jurídico.”³
Por fim, importa retomar e enfatizar o conceito referencial - Levando os Direitos a sério - com a lição de Ingo Wolfgang Sarlet:

"A famosa e multicitada assertiva de Dworkin de que o governo que não toma a sério os direitos não leva a sério o Direito,"¹ podemos afirmar que a ordem comunitária (poder público, instituições sociais e particulares) bem como a ordem jurídica que não toma a sério a dignidade da pessoa humana (como qualidade inerente ao ser humano e, para além disso, como valor e princípio jurídico-constitucional fundamental) não trata com seriedade os direitos fundamentais e, acima de tudo, não leva a sério a própria humanidade que habita em cada uma e em todas as pessoas e que as faz merecedoras de respeito e consideração recíprocos.”²

Eis a pretensão de blog: pincelar alguns fragmentos do alcance da entronização da Carta Magna de 1988 e sua efetividade nesse tão sofisticado momento na esfera das letras jurídicas. O como, o quanto e o quando da supremacia constitucional formal, material e axiológica?

Em suma, toda a paixão e interesse por Constitucional começou de fato com um grupo de pesquisa científica, conforme a charge acima. Bons tempos de pura troca de sapiência jurídica de todos os envolvidos, em especial da constitucionalista Professora Dra. Gisela Bester, a qual registro aqui minha eterna gratidão por um compartilhar tão generoso.

¹ DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1999, p. 303.
² SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 150.
³ BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 351-352.

by Elizabeth Santos